Das Vergaberecht umfasst alle Regeln und Vorschriften, die öffentliche Einrichtungen beachten müssen, wenn sie Güter und Leistungen einkaufen. Ziel der Regelungen ist zum einen ein wirtschaftlicher Einkauf der Behörden, der durch Wettbewerb sichergestellt werden soll. Dahinter steht die sparsame und sachgerechte Verwendung von Steuergeldern. Zum anderen ist Ziel des Vergaberechts die grenzübergreifende Öffnung der Beschaffungsmärkte durch transparente und nichtdiskriminierende Verfahren für alle potentiellen Bewerber (Binnenmarktvollendung). Neben diesen Primärzwecken können mit Hilfe des Vergaberechts in gewissen Grenzen auch politische Zielsetzungen verfolgt werden (= strategische Vergabe). Hierzu zählen ökologische, sozialpolitische und wirtschaftspolitische Aspekte.

Keine „zweite“ zweite Chance

Bei der Nachforderung von Unterlagen hat der Bieter nur einen Schuss. Eine zweite Nachreichung ist nicht zulässig.

Nach einer Entscheidung der Vergabekammer des Bundes aus dem Frühjahr 2022 darf ein Bieter, der sein Angebot bereits abgegeben hat, fehlende Unterlagen einmalig nachreichen, sofern der Auftraggeber ihn hierzu auffordert oder hätte auffordern müssen. Eine weitere, zweite Nachreichung von immer noch fehlenden Unterlagen ist dagegen nicht zulässig.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Auftraggeber schrieb europaweit die Vergabe von Putz- und Stuckarbeiten aus und forderte in seiner Bekanntmachung dazu auf, mindestens drei Referenzen über abgeschlossene Arbeiten gleicher Art vorzulegen, die in den vergangenen fünf Jahren erbracht worden sind. Das einzige Zuschlagskriterium war der Preis. Bei Öffnung der eingegangenen Angebote konnte ein Bieter den niedrigsten Preis für sich verbuchen. Dieser Bieter hatte jedoch keine Referenzen beigefügt. Auf Aufforderung des Auftraggebers hin legte der Bieter neun Referenzen vor. Nach der Entscheidung der Vergabekammer des Bundes war diese erstmalige Nachforderung sowie Nachreichung der Unterlagen zulässig. Jedoch erfüllte nur eine der Referenzen die Mindestanforderung, dass die darin beurteilte Arbeit nicht länger als fünf Jahre zurückliegt. Auf einen entsprechenden Hinweis des Auftraggebers hin legte der Bieter sechs weitere Referenzen aus den vergangenen fünf Jahren vor. Diese wurden vom Auftraggeber jedoch nicht berücksichtigt, da er die Rechtsauffassung vertrat, dass eine zweite Nachreichung von Referenzen nicht zulässig sei. Die Vergabekammer des Bundes bestätigte diese Rechtsauffassung: Ein Bieter habe nach Abgabe des Angebots grundsätzlich nicht das Recht, Unterlagen nachzuschießen. Nur dann, wenn der Auftraggeber zur Nachforderung verpflichtet ist, könne der Bieter einmalig Unterlagen nachreichen. Dabei spiele es keine Rolle, ob der Auftraggeber zur Nachreichung ausdrücklich auffordert oder der Bieter der Nachforderung zuvorkommt. Entscheidend sei alleine, dass der Auftraggeber zur Nachforderung verpflichtet ist. Die Vergabekammer des Bundes begründet dies mit den vergaberechtlichen Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlungen der Bieter.

Ob diese Rechtsprechung auch dann gilt, wenn ein Bieter sich bei der erstmaligen Nachreichung ausdrücklich vorbehält, noch weitere Unterlagen innerhalb der ihm gesetzten Frist vorzulegen, ist bisher nicht gerichtlich geklärt. In ihrer Entscheidung aus März 2022 hat sich die Vergabekammer hierzu jedenfalls nicht geäußert.

Aus der vorgestellten Entscheidung folgt für die Praxis, dass sich ein Bieter stets versichern sollte, ob er seinem Angebot alle einzureichenden Unterlagen beigefügt hat. Im Falle der Nachforderung von Unterlagen ist spätestens jetzt sicherzustellen, dass alle erforderlichen Unterlagen eingereicht werden. Eine „zweite“ zweite Chance steht dem Bieter nicht zu.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Florian Bretzel

OLG Karlsruhe: Der Auftraggeber kann sich auf datenschutzrechtliche Zusagen des Bieters verlassen

Der Auftraggeber darf sich darauf verlassen, wenn der Bieter mit seinem Angebot erklärt, sich an die in den Vergabeunterlagen genannten datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu halten. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Bieter mit Sitz in der EU Tochter eines US-amerikanischen Konzerns ist. Der Auftraggeber muss nicht davon ausgehen, dass es aufgrund der Konzernbindung zu Vertrags- oder Datenschutzverstößen der europäischen Tochter kommen wird.

Mit dem Ausschluss eines europäischen Cloud-Anbieters mit US-amerikanischer Konzernmutter wegen Verstoßes gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) hat die Vergabekammer Baden-Württemberg (Beschl. v. 13.07.2022 – 1 VK 23/22) für große Aufruhr in Fachkreisen und unter den Datenschutzbeauftragten gesorgt. Die Entscheidung wurde kontrovers diskutiert und hätte einen erheblichen Einfluss auf die gängige IT-Praxis gehabt. Nun hat das OLG Karlsruhe (Beschl. v. 07.09.2022 – 15 Verg 8/22) für Klarheit gesorgt.


Hintergrund

Der Auftraggeber hatte eine Software für ein Digitales Entlassmanagement im Krankenhausbereich im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. In den Vergabeunterlagen war vorgegeben, dass die Anforderungen aus der DSGVO und dem BDSG zu erfüllen waren. Die Daten sollten ausschließlich in einem EU-EWR Rechenzentrum verarbeitet werden, bei dem keine Subdienstleister / Konzernunternehmen in Drittstaaten ansässig sind.

Das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen gab im Angebot als Unterauftragnehmer ein in der EU ansässiges Unternehmen für die Erbringung der Server- und Hostingleistung an, das jedoch Tochter eines in den USA ansässigen Unternehmens ist. Der physische Standort der Server ist jedoch in Deutschland. Der Auftraggeber akzeptierte dies und wollte den Zuschlag auf dieses Angebot erteilen.
Hiergegen wendete sich die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag. Sie rügte, die Beigeladene sei von der Angebotswertung auszuschließen, weil sie mit ihrem Angebot gegen zwingende gesetzliche Vorgaben der DSGVO verstoße und damit die Vergabeunterlagen unzulässig geändert habe; denn sie bearbeite personenbezogene Daten auf Servern, auf die Drittstaaten Zugriff hätten. Dadurch werde gegen die Art. 44 ff. DSGVO und damit gegen die Vorgaben der Vergabeunterlagen verstoßen, da es offensichtlich eine unzulässige Übermittlung personenbezogener Daten in die USA und damit in ein Drittland gebe.

Dieser Auffassung schloss sich die Vergabekammer Baden-Württemberg nach umfänglicher Prüfung des Art. 44 DSGVO an. Die Beigeladene habe die Vergabeunterlagen im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV dadurch abgeändert, dass sie keine mit dem einzuhaltenden Datenschutzrecht zu vereinbarende Leistungserbringung anbiete. Das Angebot der für den Zuschlag vorgesehenen Bieterin müsse daher ausgeschlossen werden und dürfe nicht angenommen werden.


Die Entscheidung des OLG Karlsruhe

Diese Entscheidung der Vergabekammer hatte in der höheren Instanz jedoch keine Chance. Das OLG Karlsruhe meint, es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Bieter seine vertraglichen Zusagen im Angebot erfüllen wird, sofern keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sich der Bieter nicht anforderungsgerecht verhalten werde. Vorliegend könnte der Auftraggeber also darauf vertrauen, dass das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen seine datenschutzrechtlichen Zusagen auch in ihrem Verhältnis zur Nachunternehmerin einhalten werde. Mit einem datenschutzwidrigen Verhalten müsse er nicht rechnen, insbesondere nicht damit, das personenbezogene Daten unerlaubterweise in die USA übermittelt würden. Allein die Tatsache, dass die Nachunternehmerin ein Tochterunternehmen eines US-amerikanischen Konzerns ist, müsse den Auftraggeber nicht an der Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens zweifeln lassen. Das Angebot weiche damit nicht von den Vorgaben der Ausschreibung bezüglich des Datenschutzes ab, so dass ein hierauf gestützter Ausschluss nicht gerechtfertigt sei.

Fazit
Auftraggeber dürfen in aller Regel auf die Leistungszusagen der Bieter vertrauen. Die Entscheidung des OLG Karlsruhe liegt auf einer Linie mit dem BayObLG (Beschluss vom 03.06.2022 – Verg 7/22). Auch dieses hatte ausgesprochen, dass sich der Auftraggeber auf das Leistungsversprechen des Bieters grundsätzlich auch ohne Überprüfung verlassen kann, wenn ein Bieter in seinem Angebot erklärt, die von ihm angebotene Leistung erfülle die geforderten Kriterien. Überprüfungspflichten des Auftraggebers entstehen danach erst, wenn konkrete tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an den Angaben des Bieters wecken könnten.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Klaus-Peter Kessal

„Präqualifikation“ bedeutet nicht „Eignung“

Das Präqualifikationsverzeichnis für Bauleistungen wird vom Verein für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. geführt. Eine Eintragung ermöglicht den Bietern eine vereinfachte Nachweiserbringung im Rahmen der Eignungsprüfung für einen konkret ausgeschriebenen Leistungsbereich – mehr aber auch nicht.

Hintergrund

Das OLG Düsseldorf (Beschl. V. 08.06.2022 – VII Verg 19/22) hat im Rahmen eines Antrags auf Vorabgestattung des Zuschlags einige Klarstellungen zum Eignungsnachweis durch Präqualifizierung getroffen. Grundsätzlich stellt die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis ein Instrument dar, das den Bieter Zeit und Kosten spart und den Auftraggeber entlastet, indem er sich auf Nachweise im Verzeichnis verlassen darf. Allerdings macht die Entscheidung des OLG Düsseldorf nun deutlich, dass die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis nicht gleichbedeutend ist mit der materiellen Eignung des jeweiligen Bieters. 

Sachverhalt

Der Auftraggeber hatte die Erneuerung von Fahrzeugrückhaltesystemen auf Bundesautobahnen ausgeschrieben, wobei etwa 21.000 m Schutzplankenarbeiten durchzuführen sind. Die EU-weite Auftragsbekanntmachung forderte von den Bietern die Vorlage von drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbaren Referenzen aus den letzten fünf Kalenderjahren. Ein Bieter gab als Eignungsnachweis lediglich seine Präqualifizierungsnummer an. Aus dem Präqualifikationsverzeichnis ergaben sich für diesen Bieter in dem konkreten Leistungsbereich folgende drei Eintragungen: zwei Aufträge über Schutzplankenarbeiten an Bundesautobahnen über 13.000 m und ein Auftrag über Schutzplankenarbeiten an einer Bundesautobahn über 611 m. Mit der Begründung, dass nicht alle hinterlegten Referenzen den bekanntgemachten Mindestanforderungen genügten, wurde der Bieter darüber informiert, dass er den Zuschlag nicht erhalten werde. 

Gerichtliches Verfahren

Zunächst erhob der Bieter nach eine Rüge. Diese blieb jedoch erfolglos. Sodann leitete der Bieter ein Nachprüfungsverfahren ein, in dem die Vergabekammer dem Antrag des Bieters folgte, da sich aus der EU-Auftragsbekanntmachung nicht transparent ergeben hätte, dass auch präqualifizierte Unternehmen Referenzen vorzulegen hätten. Folglich wurde dem öffentlichen Auftraggeber die Wiederholung des Vergabeverfahrens aufgegeben. Gegen diese Entscheidung legte wiederum die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde verbunden mit einem Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags an die Beigeladene ein. Aufgrund der Dringlichkeit im Bereich der Verkehrssicherheit sei ein zeitiger Zuschlag der ausgeschriebenen Leistung erforderlich. Diesem Antrag ist das OLG Düsseldorf in der o. g. Entscheidung gefolgt: Die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags seien bei einer summarischen Prüfung zu gering. Der Ausschluss des Bieters sei gerechtfertigt, da die dritte Referenz im Präqualifikationsverzeichnis nicht mit dem Umfang der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sei. In Anbetracht der Dringlichkeit der Vergabe könne im Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit ein weiterer Aufschub des Baubeginns nicht hingenommen werden. 

Inhalt der Entscheidung

Im Rahmen der sofortigen Beschwerde stellt das OLG Düsseldorf klar, dass auch ein im Präqualifikationsverzeichnis eingetragener Bieter die im Vergabeverfahren aufgestellten Eignungsanforderungen erfüllen muss. Das Präqualifikationssystem privilegiere den Bieter zwar bei der Beibringung der Eignungsnachweise, befreie ihn aber nicht von der inhaltlichen Erfüllung der Eignungskriterien. Der öffentliche Auftraggeber sei daher trotz Eintragung eines Bieters in das Präqualifikationssystem verpflichtet, die dort hinterlegten Nachweise mit den bekanntgemachten Eignungsanforderungen abzugleichen. Falls die Nachweise im einschlägigen Leistungsbereich nicht deckungsgleich mit den Eignungsanforderungen sind, sei eine Nachforderung eines ausreichenden Nachweises in der Regel nicht zulässig. Die Regelung zur Nachforderung sei nicht auf die Fälle anwendbar, in denen geforderte Erklärungen und Nachweise zwar körperlich eingereicht wurden, jedoch inhaltlich unzureichend sind (so auch schon OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018, Verg 42/17).

Fazit

Die Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis ist weiterhin eine formale Erleichterung für Bieter und öffentliche Auftraggeber. Bieter sollten jedoch im eigenen Interesse darauf achten, dass die hinterlegten Eignungsnachweise inhaltlich den Eignungsanforderungen des Auftraggebers entsprechen. Eine mögliche Diskrepanz kann der Bieter mithilfe zusätzlicher, individuell zusammengestellter Nachweise ausräumen, um auf diese Weise den Eignungsanforderungen zu genügen.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Maßnahmen für den fairen Wettbewerb im internationalen Beschaffungswesen

Mit dem Instrument zum internationalen Beschaffungswesen (International Procurement Instrument, IPI) werden der Europäischen Union (EU) zukünftig Handlungsmöglichkeiten eingeräumt, um ungleichen Wettbewerbsbedingungen auf den weltweiten Märkten entgegenzuwirken. So soll der Zugang zum Markt für öffentliche Aufträge außerhalb der EU für Unternehmen, die in der EU ansässig sind, verbessert werden.

Hintergrund

Der Markt für öffentliche Aufträge in der EU stellt einen der größten und zugänglichsten Märkte der Welt dar. Im Gegensatz hierzu wenden viele Drittstaaten Praktiken an, die den Zugang zu ihren Märkten im Hinblick auf das öffentliche Beschaffungswesen für ausländische Unternehmen beschränken. Betroffen sind insbesondere die wettbewerbsorientierten Branchen wie Bau, öffentlicher Verkehr oder Stromerzeugung. Im Jahr 2012 schlug die Kommission erstmals Maßnahmen in Form des IPI vor, um diskriminierenden Beschränkungen entgegenzuwirken. Nach der Änderung des Vorschlags im Jahr 2016 und Beteiligung der EU-Institutionen beschloss das Europäische Parlament im Juni 2022 schließlich die Verordnung, durch welche das IPI umgesetzt wird. Sie tritt am 29. August 2022 in Kraft.


Wie wirkt das IPI?

Mithilfe des IPI sollen diskriminierende Zugangsbeschränkungen durch Drittstaaten auf deren Märkten beseitigt werden, um den fairen Wettbewerb zu fördern. Hierfür stehen der EU zukünftig drei Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung: Zunächst kann die Europäische Kommission bei mutmaßlichen Beschränkungen für Waren oder Dienstleistungen aus der EU Untersuchungen einleiten. Ferner kann sie Konsultationen mit dem Drittstaat aufnehmen, ggf. auch Verhandlungen über ein internationales Übereinkommen. Das dritte und letzte Mittel des IPI sieht vor, dass die Kommission den Zugang zum EU-Markt für ausländische Unternehmen, die den Sitz in einem betroffenen Drittstaat haben, beschränken kann. Als Beschränkungen können entweder Anpassungen bei der Angebotsbewertung vorgenommen werden oder bestimmte Angebote ausgeschlossen werden. In der Praxis würden solche beschränkenden Maßnahmen dazu führen, dass für die betroffenen Angebote ein höherer – fiktiver – Preis veranschlagt werden würde, als der tatsächlich vorgelegte Angebotspreis. Dies würde den Bietern aus der EU auf den unionsweiten Märkten für öffentliche Aufträge einen Wettbewerbsvorteil verschaffen.

Anwendungsbereich der IPI-Maßnahmen
Die Maßnahmen des IPI sollen jedoch nur dann zur Anwendung kommen, wenn der öffentliche Auftrag einen bestimmten Schwellenwert überschreitet. Laut Verordnung liegt der Schwellenwert bei Bauleistungen und Konzessionen bei 15 Mio. Euro netto sowie bei Waren und Dienstleistungen bei 5 Mio. Euro netto. Die Maßnahmen des IPI sollen ferner nicht zur Anwendung kommen, wenn die Aufträge auf der Grundlage einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, bei deren Abschluss bereits eine IPI-Maßnahme zur Anwendung gekommen ist. Zudem dürfen keine Maßnahmen gegenüber den Wirtschaftsteilnehmern erlassen werden, die Vertragspartei des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA) oder anderer bilateraler oder multilateraler Handelsabkommen, die Verpflichtungen hinsichtlich des Marktzugangs im Bereich der Vergabe von öffentlichen Aufträgen oder Konzessionen enthalten, sind.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Update: Lieferengpässe und Preissteigerungen als Folge des Ukraine-Krieges

Der Krieg zwischen Russland und der Ukraine dauert weiter an. Damit bleiben auch die teils erheblichen Auswirkungen auf die Liefersituation bei diversen Baumaterialien erhalten. Verschiedene Bundesministerien reagierten mit dem Erlass der Verlängerung oder Modifizierung von Praxishinweisen zum Umgang mit Lieferengpässen und Preissteigerungen in der öffentlichen Auftragsvergabe.

Die Kriegsereignisse in der Ukraine und die weltweit verhängten Sanktionen gegen Russland beeinflussen weiterhin die Beschaffung von bestimmten Produkten und Rohstoffen. Dies führt zu erheblichen Preissteigerungen und -schwankungen, die insbesondere im Bauwesen spürbar sind. Zusätzlich belasten gestörte Lieferketten und Lieferengpässe den Markt. Wie mit diesen Unwägbarkeiten in der öffentlichen Auftragsvergabe umzugehen ist, haben einige Bundesministerien im Konkreten festgelegt.


Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen

Das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen hatte bereits im März 2022 Praxishinweise zum Umgang mit Lieferengpässen und Preissteigerungen im öffentlichen Bauwesen infolge des Ukraine-Krieges herausgegeben. Die Hinweise sahen unter anderem die Aufnahme von Preisgleitklauseln in neuen Vergabeverfahren vor, um eine Anpassung an die Marktentwicklung zu ermöglichen. Allerdings war der Erlass bis zum 30.06.2022 befristet. Mit dem aktuellen Erlass des Ministeriums vom 22.06.2022 werden die Regelungen verlängert und zum Teil modifiziert. Der neue Erlass sieht zunächst einige Klarstellungen vor, um den weiten Anwendungsbereich der Regelungen im Bundesbau konkret abzustecken. In neuen Vergabeverfahren dürfen zudem ab sofort Stoffpreisgleitklauseln auch für solche Baustoffe einbezogen werden, die nicht ausdrücklich im ursprünglichen Erlass genannt sind, soweit sie die Voraussetzungen der Richtlinie zu Formblatt 225 VHB erfüllen. Ferner können Stoffpreisgleitklauseln bereits ab einem Stoffkostenanteil von 0,5 % der geschätzten Auftragssumme verwendet werden; zuvor musste der Stoffkostenanteil mindestens 1,0 % betragen. Die abgesenkte Aufgreifschwelle für die Einbeziehung von Stoffpreisgleitklauseln gilt auch für laufende Vergabeverfahren, sodass im weiteren Verfahren eine Klausel aufgenommen werden kann. Allerdings ist eine etwaige nachträgliche Einbeziehung laut des Erlasses stets im Einzelfall abzuwägen. So habe sich seit März 2022 das Vorgehen etabliert, eine nachträgliche Einbeziehung abzulehnen, wenn kein Bieter das Fehlen einer Vereinbarung rügt. Der aktuelle Erlass bestätigt diese Praxis. Außerdem wurde der Erlass um eine Mindesthöhe der Stoffkosten i.H.v. 5.000,00 € ergänzt.

Größere Probleme bereiten die Kriegsfolgen für bestehende Verträge. Grundsätzlich sind Verträge in der Form zu erfüllen, wie sie abgeschlossen wurden. Die Preissteigerungen und Lieferengpässe belasten den Auftragnehmer daher besonders, da diese grundsätzlich seinem unternehmerischen Risiko zugerechnet werden. Um das Preisrisiko gerechter zu verteilen, ist weiterhin eine Vertragsanpassung über die Rechtsfigur der Störung der Geschäftsgrundlage oder eine Vertragsänderung nach der Bundeshaushaltsordnung möglich. Dabei sei im Einzelfall zu bestimmen, ob dem Auftragnehmer die Vertragserfüllung unter den gegebenen Umständen zumutbar ist. Der Erlass sieht keine festen Schwellenwerte für eine Unzumutbarkeit vor. Jedoch könne eine Unzumutbarkeit durch die nachträgliche Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel entfallen. Hier regelt der neue Erlass abweichend vom vorherigen, dass bei nachträglicher Vereinbarung in bestehenden Verträgen ein Selbstbehalt des Auftragnehmers in Höhe von 10 % zu vereinbaren ist. Der Unternehmer soll dadurch dazu angehalten werden, trotz des verringerten Preisrisikos den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu wahren. Ein weiterer Unterschied beider Erlasse ist die Möglichkeit einer Preisanpassung mittels der vergaberechtlichen Vorschrift zur Auftragsänderung (§ 132 GWB): Der aktuelle Erlass enthält und erwähnt dieses Instrument im Gegensatz zum vorherigen nicht mehr.

Im Weiteren sieht der Erlass in seiner aktuellen Fassung vor, dass die nachträglich vereinbarten Stoffpreisgleitklauseln bis zum jeweiligen Vertragsende gelten können, also von der Geltungsdauer des Erlasses unabhängig sind.

Bundesministerium für Digitales und Verkehr

Auch das Bundesministerium für Digitales und Verkehr hatte im März 2022 ein Rundschreiben für den Umgang mit Lieferengpässen und Preissteigerungen von Baumaterialien für den Verkehrswegebau veröffentlicht, das bis zum 30.06.2022 befristet war. Mit einem Rundschreiben vom 22.06.2022 verlängerte das Ministerium die Regelungen bis zum 31.12.2022. Während einige Regelungen unverändert aus dem vorherigen Erlass übernommen wurden, entsprechen die angepassten Regelungen denen des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen (s. o.).


Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz hat am 24.06.2022 erstmalig ein Rundschreiben herausgegeben. Dieses gilt für die öffentliche Auftragsvergabe von Liefer- und Dienstleistungen und ist im Unterschied zu den anderen Hinweisschreiben nicht befristet. Für neue und laufende Vergabeverfahren sieht das Rundschreiben parallel zu den beiden anderen die Möglichkeit vor, Preisgleitklauseln zu vereinbaren, um die Auswirkungen des Krieges auf beide Vertragsparteien angemessen verteilen zu können. In Ergänzung zu den anderen Hinweisschreiben erwägt das BMWK neben der Vertragsanpassung über die Störung der Geschäftsgrundlage und die Veränderung von Verträgen i.R.d. Bundeshaushaltsordnung eine Preisanpassung in bestehenden Verträgen mittels der vergaberechtlichen Vorschrift zur Auftragsänderung (§ 132 GWB). Ausnahmsweise sei danach eine Auftragsänderung ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, soweit die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrages nicht verändere. Der Ukraine-Krieg und seine Folgen seien für den Auftraggeber unvorhersehbar gewesen. Insofern dürfe auch der Preis angepasst werden, jedoch nicht um mehr als 50 % des ursprünglichen Auftragswertes.


Fazit

Alle Rundschreiben verfolgen das Ziel, die Folgen der Kriegsgeschehnisse in der Ukraine abzufedern und einen einheitlichen Umgang mit den Lieferengpässen und Preissteigerungen in der öffentlichen Auftragsvergabe zu erreichen.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein: Welchen Weg wollen die neuen Koalitionen im Vergaberecht einschlagen?

Weder in Nordrhein-Westfalen, noch in Schleswig-Holstein haben die CDU und Grüne zuvor eine Koalition gebildet. Zusammen wollen die Parteien in der Legislaturperiode bis 2027 die öffentliche Vergabe weiter verbessern und vereinfachen. Zu diesem Zweck enthalten die Koalitionsverträge viele beschaffungsrelevante Aussagen.

Die Koalitionsverträge aus Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein jeweils zwischen CDU und Grünen weisen viele Parallelen auf. Beide Vereinbarungen zielen auf eine Stärkung von klein- und mittelständischen Unternehmen in der Vergabepraxis ab. Es soll darauf hingewirkt werden, dass Auftraggeber nicht mehr allein den Preis als einziges Zuschlagskriterium festlegen, sondern auch Klimafreundlichkeit, Innovation und Tarifbindung stärker in die Vergabeentscheidung einbeziehen. Die Länder sollen dabei selbst Vorreiter sein und mit Signalwirkung auf eine technologieoffene und nachhaltige Beschaffung zurückgreifen. Eine weitere Gemeinsamkeit beider Koalitionsverträge ist eine stärkere Verzahnung von Planung und Bau durch Funktionalausschreibungen und Mischlosvergaben, sodass im Bereich der Erneuerbaren Energien und der Verkehrsinfrastruktur der Planungs- und Ausschreibungsaufwand reduziert werden kann. Im Hinblick auf die Klimaziele der Bundesrepublik wollen sich die Koalitionen auf europäischer Ebene für ein schnelleres und einfacheres Vergabeverfahren bei der Errichtung von Anlagen zur Gewinnung Erneuerbaren Energien einsetzen. Der Trend der Nachhaltigkeit geht weiter: Die Fahrzeugflotten des ÖPNV und der Landesverwaltung sollen auf emissionsarme, besser noch emissionsfreie, Antriebe umgerüstet werden. In Nordrhein-Westfalen sind im Schienenpersonennahverkehr gar keine Neuausschreibungen von Dieselnetzen mehr vorgesehen. Die Koalitionsverträge sind zwar in vielen Zielen deckungsgleich, dennoch enthalten die Verträge auch landesspezifische Vorhaben im Vergaberecht.


Besonderheiten in Schleswig-Holstein

Die landesspezifischen Vorhaben werden besonders im Koalitionsvertrag „Ideen verbinden – Chancen nutzen – Schleswig-Holstein gestalten“ deutlich. Dieser sieht ein langfristiges Beschaffungsprogramm für Spezialfahrzeuge und Spezialgeräte, wie bspw. geländegängige Tanklöschfahrzeuge für Waldbrand-Einsätze und für Hochwasser geeignete, wattfähige Einsatzfahrzeuge vor, sodass der Bevölkerungsschutz auch in besonderen Einsatzlagen gewährleistet werden kann. Vor dem Hintergrund der maritimen Wirtschaft wird auf eine gemeinsame Beschaffung aller Schiffe des Landes Schleswig-Holstein im Sinne einer „Flotte SH“ hingewirkt. Mithilfe von neu festgelegten Schlüsseltechnologien in der Sicherheits- und Verteidigungsindustrie durch den Bund wollen CDU und Grüne die maritime Wirtschaft ihres Landes wettbewerbsfähig machen, um Schleswig-Holstein eine faire Chance bei der öffentlichen Vergabe zu ermöglichen.

Besonderheiten in Nordrhein-Westfalen

Die CDU und Grünen in Nordrhein-Westfalen haben sich insbesondere die Einrichtung einer Vergabeoffensive für Windenergie auf landeseigenen Flächen zur Aufgabe gemacht. Im Kontext der allgemeinen Vereinfachung des Vergaberechts auf Landesebene ist zudem beabsichtigt, „vergabe.NRW“ als das zentrale digitale Portal für das gesamte Beschaffungswesen auszugestalten. Die Parteien haben sich auch vorgenommen, mit der Initiative an den Bund heranzutreten, die EU-Schwellenwerte zu erhöhen. Für die Vergabe durch Kommunen wollen die Koalitionspartner die kommunalen Vergabegrundsätze verlängern und diese in eine Rechtsverordnung überführen.

Fazit

Die Koalitionsverträge zeigen einen deutlichen Schwerpunkt auf nachhaltiger und innovativer Beschaffung sowie dem Ziel einer Vereinfachung und Beschleunigung der öffentlichen Auftragsvergabe. Dabei sehen sich die Länder stets selbst in der Pflicht, mit gutem Beispiel voranzugehen.

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Autor: Florian Bretzel

Nebenangebote: Ausdrückliche Vorgabe von Mindestanforderungen zwingend erforderlich

Der Gesetzgeber räumt öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit ein, Nebenangebote im Rahmen von Vergabeverfahren zuzulassen. Auf diese Weise kann der Bedeutung von Innovationen für die öffentliche Auftragsvergabe Rechnung getragen werden. Der Vergabesenat des OLG Frankfurts a.M. (Beschl. v. 15.03.2022 – 11 Verg 10/21) weist in seinem Beschluss auf die strengen Anforderungen hin, die bei der Zulassung von Nebenangeboten einzuhalten sind.

Den Beschluss traf das OLG Frankfurt a.M. anlässlich einer sofortigen Beschwerde wegen eines erfolglosen Rüge- und Nachprüfungsverfahrens. Folgender Sachverhalt lag dem Beschluss zu Grunde: Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb eine Bauleistung in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Nebenangebote wurden ausdrücklich zugelassen, wobei die Vorgabe gemacht wurde, dass Nebenangebote die vom Auftraggeber geforderten Mindestanforderungen erfüllen müssten und dies vom Bieter mit der Angebotsabgabe nachzuweisen sei. Weitere konkrete Mindestanforderungen an die Nebenangebote waren in den Vergabeunterlagen nicht enthalten. Das Nebenangebot des Klägers wurde vom öffentlichen Auftraggeber von der Wertung ausgeschlossen. Der Ausschluss wurde damit begründet, dass das Nebenangebot die Mindestanforderungen nicht erfülle und keine Gleichwertigkeit mit den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Leistungen gegeben wäre.

Das OLG stellte fest, dass der öffentliche Auftraggeber das Nebenangebot zu Unrecht ausgeschlossen habe. Im Grundsatz seien Bieter gehalten, solche Angebote abzugeben, die für sich genommen die Leistungsbeschreibung des Auftraggebers vollständig erfüllen. Nebenangebote seien dagegen Angebote, die von der Leistungsbeschreibung abweichen. Der öffentliche Auftraggeber habe zum einen in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessenbestätigung deutlich zu machen, ob er die Abgabe von Nebenangeboten zulässt. Jedoch müsse er dann auch die an sie gestellten Mindestanforderungen angeben. Den Bietern müsse es möglich sein, die Mindestanforderungen an Nebenangebote aus der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen zu entnehmen. Dabei müssten sie nicht zwingend als „Mindestanforderungen“ bezeichnet werden. Es genüge, wenn ein durchschnittlicher Bieter durch Auslegung der Unterlagen nach dem objektiven Empfängerhorizont Rückschlüsse auf die geforderten Mindeststandards machen kann. Ein bloßer Hinweis des Auftraggebers, dass die Nebenangebote „die Mindestanforderungen“ zu erfüllen hätten, sei insofern aber nicht ausreichend. Mit dieser Formulierung werde nicht hinreichend deutlich, unter welchen Voraussetzungen die Nebenangebote trotz Abweichung vom Leistungsverzeichnis Berücksichtigung finden würden. Nur auf diese Weise sei gewährleistet, dass die Nebenangebote der Bieter nicht – wie hier – mit der Begründung ausgeschlossen werden, sie würden zu weit von dem Hauptangebot abweichen.

Im Zuge des Beschwerdeverfahrens betonte der Vergabesenat im Weiteren auch die Unzulässigkeit einer allgemeinen Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten. Auch die Wertungskriterien, die für das Nebenangebot angewandt werden, müssten für die Bieter erkennbar sein. Ansonsten sei die Angebotsauswahl nicht nachvollzieh- und vorhersehbar, was einen Verstoß gegen das Transparenzgebot darstelle.
Der Beschluss betont erneut, dass die öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Zulassung von Nebenangeboten sorgfältig und transparent handeln müssen. Es ist aber hervorzuheben, dass auch nach Ansicht des OLG Frankfurt a.M. die Mindestanforderungen nicht bis ins Kleinste detailliert sein müssen. Es genügt, wenn der Standard und die wesentlichen Merkmale in transparenter Art und Weise festgelegt werden, die ein Nebenangebot erfüllen muss.

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Autor: Florian Bretzel

Grünes Licht für das Recyclinglabel

Nachdem der Bundestag die Mittel bereitgestellt hat, beginnt die Entwicklung eines Recyclinglabels auf Bundesebene. Produkte sollen zukünftig einen transparenten Hinweis enthalten, wie hoch ihr Anteil an Rezyklaten oder Sekundärrohstoffen ist.

Wenn es nach der Deutschen Gesellschaft für Abfallwirtschaft (DGAW) geht, so ist die Kreislaufwirtschaft erst dann erreicht, wenn Produkte nicht mehr aus Primärrohstoffen, sondern nur noch aus sogenannten Sekundärrohstoffen oder Rezyklaten bestehen. Sekundärrohstoffe sind Rohstoffe, die durch Aufarbeitung – dem sogenannten Recycling – aus entsorgtem Material gewonnen werden. Ein Rezyklat ist ein Sekundärrohstoff, der beim Recycling von Kunststoffabfällen gewonnen wird. Von diesem Ziel ist die Bundesrepublik derzeit jedoch noch weit entfernt: Im Jahr 2019 lag der Anteil an Rezyklaten in der deutschen Kunststoffproduktion gerade einmal bei rund sieben Prozent. Der Anteil bei den Kunststoffverpackungen betrug nur knapp sechs Prozent.


600.000 Euro für die Entwicklung eines Recyclinglabels


Dies soll sich nun ändern: Nachdem der Haushaltsausschuss des Bundestages Mitte Mai 2022 eine Summe von 600.000 Euro zur Erstellung eines Recyclinglabels gebilligt hat, kann die Entwicklung des Labels beginnen. Mit dem dafür bereitgestellten Geld soll ein Konzept für die Erstellung und Ausgestaltung des Recyclinglabels finanziert werden. Zudem soll die Einführungsphase des Labels fachlich begleitet werden.


Ziel des Recyclinglabels

Zum einen soll das geplante Recyclinglabel für Verbraucher und Verbraucherinnen eine Hilfestellung bei der Kaufentscheidung darstellen: Durch klare und transparente Angaben zur Herstellung sollen sie zukünftig ohne Weiteres erkennen können, welche Produkte zu welchem Anteil aus recycelten Stoffen bestehen. Zum anderen sollen auch die öffentlichen Auftraggeber erreicht werden: Das Label soll es ihnen erleichtern, bei der Beschaffung den Produkten den Vorzug zu geben, die aus einem höheren Anteil an Rezyklaten oder Sekundärrohstoffen bestehen. Die Bundesregierung erhofft sich hiervon, dem Markt für Rezyklate und Sekundärrohstoffe einen Schub zu verschaffen.

Reaktionen auf die Maßnahme

Die Reaktionen auf die geplante Entwicklung des Labels fallen positiv aus. So begrüßt die DGAW den Start des Recyclinglabels ausdrücklich. Auch der Entsorgerverband BDE hält die Maßnahme der Bundesregierung für einen „wichtigen und notwendigen Schritt“.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Angela Dageförde

Transparenzpflicht gilt nicht für Bewertungsmethode

Ein öffentlicher Auftraggeber ist nach dem vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz verpflichtet, die bereits aufgestellten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bei der Ausschreibung bekanntzugeben. Für die Bewertungsmethode gilt dies nach der Rechtsprechung jedoch nicht: Sie muss in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht aufgeführt werden.

Der Vergabesenat des LG Frankfurt a.M. nutzte Mitte April 2022 die Gelegenheit, die Rechtsprechung zum Umfang der Transparenzpflicht zu bestätigen. In seinem Beschluss stellte er dar, dass die vergaberechtlichen Bestimmungen eine Pflicht zur Bekanntmachung der Zuschlagskriterien vorsehen. Deshalb müssen öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien in ihren Auftragsbekanntmachungen und Vergabeunterlagen aufführen. Da auch die Gewichtung der Kriterien zueinander von der Transparenzpflicht erfasst wird, muss er zudem alle Unter- oder Unterunterkriterien bekanntgeben. Dies soll sicherstellen, dass Bieter die beabsichtigte Gewichtung der Zuschlagskriterien erkennen können.

Anders liegt es aber bei der Bewertungsmethode. Sie ist nach Ansicht der Rechtsprechung nicht als Teil der Vergabeunterlagen bekannt zu machen, sondern kann noch im Laufe des Verfahrens bestimmt werden. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die später festgelegte Bewertungsmethode die Zuschlagskriterien nicht im Nachhinein abändert und keine Diskriminierung zu befürchten ist. Zudem darf die Bewertungsmethode nichts enthalten, was die Vorbereitung des Angebots hätte beeinflussen können.

Hinter dieser Rechtsprechung steht das Ziel, es einem Bieter zu ermöglichen, sein Angebot so optimal wie möglich nach den Bedürfnissen des Auftraggebers gestalten zu können. Ein Bieter soll durch die Auftragsbekanntmachung und die Vergabeunterlagen erkennen können, auf welche Gesichtspunkte es dem Auftraggeber ankommt. Hierfür ist nach Ansicht der Gerichte jedoch nicht entscheidend, dass der Bieter von vorneherein weiß, wie sein Angebot bewertet wird: Er muss nicht wissen, welchen bestimmten Erfüllungsgrad sein Angebot auf der Grundlage der Zuschlagskriterien erreichen muss, um eine bestimmte Punktzahl eines Notensystems o.ä. zu erhalten. Dem Transparenzgebot wird genügt, solange der Bieter durch die ihm zur Verfügung stehenden Informationen ermitteln kann, welche Kriterien und Modalitäten der Auftraggeber zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigen wird.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Ansprechpartnerin Frau Prof. Dr. Dageförde (zum Profil von Frau Prof. Dr. Dageförde) gern zur Verfügung.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Das LNG-Beschleunigungsgesetz

Deutschland möchte sich aufgrund des völkerrechtswidrigen Angriffskrieges Russlands von russischen Erdgasimporten distanzieren. Um dieses Ziel zeitnah zu erreichen, sieht das LNG-Beschleunigungsgesetz Vereinfachungen der vergaberechtlichen Praxis vor.

LNG bedeutet übersetzt Flüssigerdgas. Es bietet insbesondere im Hinblick auf Transport und Lagerung viele Vorteile zu gasförmigem Erdgas. An LNG-Terminals wird das Flüssigerdgas entladen und sodann weiter transportiert oder nach Wiederverdampfung direkt in das Gasnetz eingespeist. Am 1. Juni 2022 ist das LNG-Beschleunigungsgesetz (LNGG) in Kraft getreten, das gerade den schnellen Aufbau einer LNG-Infrastruktur bezwecken soll. Dies ist erforderlich, um eine nationale Versorgungssicherheit sicherzustellen. Die aktuellen Entwicklungen weisen Russland als unverlässlichen Energielieferanten aus, sodass Gas fortan aus anderen Ländern bezogen werden soll. Dafür müssen landgebundene und schwimmende Flüssigerdgasterminals errichtet werden.

Die Folgen des LNG-Beschleunigungsgesetzes
Zu diesem Zweck modifiziert das LNG-Beschleunigungsgesetz das Vergabe- und Nachprüfungsverfahren. So kommt beispielsweise der vergaberechtliche Grundsatz, mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen, nicht zur Anwendung. Daraus resultiert auch der Wegfall einer Aufteilung in Teil- und Fachlose. Im Zusammenhang mit der Errichtung von LNG-Terminal wird das Vorliegen von „äußert dringlichen, zwingenden Gründen“, die ausnahmsweise eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erlauben, pauschal angenommen. Damit wird das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zum Regelfall. Das LNGG räumt dem öffentlichen Auftraggeber weiter ein, dass bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur ein Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden muss, sofern nur dieses Unternehmen befähigt ist, den Auftrag innerhalb des bedingten technischen und zeitlichen Rahmens zu erfüllen. Außerdem überwinden das Gesetzesziel und zwingende Gründe des Allgemeininteresses in einem Nachprüfungsverfahren die Unwirksamkeit eines Vertrages.


Résumé zum LNG-Beschleunigungsgesetz

Die dargestellten Modifikationen durch das LNGG sind bei Weitem nicht abschließend benannt. Das LNGG nimmt daher erheblichen Einfluss auf die gängige vergaberechtliche Praxis. Dabei ist hervorzuheben, dass die Anpassungen des Vergaberechts allein im Kontext mit der Schaffung einer LNG-Infrastruktur zum Tragen kommen. Der Anwendungsbereich des Gesetzes ist damit stark begrenzt.

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