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LAG Düsseldorf: Bei verspäteter Lohnzahlung haften Arbeitgeber für geringeres Elterngeld

Urteil vom 27.04.2020, Az. 12 Sa 716/19 In dem vorstehenden Rechtsstreit hat das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (LAG) u. a. entschieden, dass Arbeitgeber haften, wenn sie einer Beschäftigten den ihr zustehenden Lohn verspätet zahlen und daher das von der Beschäftigten nach dem Mutterschutz beantragte Elterngeld geringer ausfällt.

Relevanz:
Das Urteil ist für alle Unternehmen von Interesse, die Beschäftigte haben, die Elterngeld beantragen.

Sachverhalt:
Einer schwangeren Beschäftigten wurde kurz nach Beginn eines Arbeitsverhältnisses vom Betriebsarzt ihres Arbeitsgebers ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot erteilt. Der Arbeitgeber hat daraufhin die Anfechtung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschäftigten erklärt, weil diese ihn nicht über die Schwangerschaft unterrichtet hatte. Er zahlte der Beschäftigten den ihr zustehenden monatlichen Bruttolohn für die drei Monate des Beschäftigungsverbots erst mit mehreren Monaten Verspätung aus. Aufgrund des verspätet ausgezahlten Lohnes wurden diese drei Monate für die Berechnung des Elterngeldes der Beschäftigten mit 0 Euro angesetzt. Der Grund für die Berechnung mit 0 Euro ist, dass gemäß § 2c Abs. 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz keine Einkünfte für die Berechnung des Elterngeldes zu Grunde gelegt werden, die lohnsteuerrechtlich sog. „sonstige Bezüge“ sind. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auch für eine monatliche Lohnzahlung, wenn diese dem Beschäftigten später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres zufließt. Da der zu spät gezahlte Lohn nicht berücksichtigt wurde, betrug das monatliche Elterngeld der Beschäftigten nur 348,80 Euro anstatt monatlich 420,25 Euro.

Die Beschäftigte klagte gegen ihren Arbeitgeber auf Erstattung der so entstandenen monatlichen Elterngelddifferenz. Die Klage hatte im Wesentlichen Erfolg. Zunächst stellte das LAG fest, dass die Anfechtung des Arbeitsverhältnisses unwirksam war. Da der Arbeitgeber sich mit dem der  Beschäftigten zustehenden Lohn in Verzug befand und schuldhaft handelte, schuldet der Arbeitgeber der Beschäftigten nach Ansicht des LAG Düsseldorf die Differenz als Schadenersatzanspruch. 

ArbG Bonn: Kein allgemeines Fragerecht des Arbeitgebers nach Vorstrafen und Ermittlungsverfahren eines Bewerbers

Urteil vom 20. Mai 2020; Az. 5 Ca 83/20

In dem vorstehenden Rechtsstreit hat das Arbeitsgericht (ArbG) Bonn u. a. entschieden, dass ein Arbeitgeber im Rahmen des Einstellungsverfahrens kein allgemeines Fragerecht nach Vorstrafen und Ermittlungsverfahren jeglicher Art an den Bewerber hat. Der Arbeitgeber darf lediglich Informationen zu solchen Vorstrafen und Ermittlungsverfahren einholen, die für den zu besetzenden Arbeitsplatz relevant sein können.

Relevanz: Das Urteil ist für alle Unternehmen von Interesse, die im Rahmen des Einstellungsverfahrens Fragen zu evtl. Vorstrafen und Ermittlungsverfahren stellen.

Sachverhalt: Im Rahmen eines Einstellungsverfahrens ließ ein Arbeitgeber einen Bewerber für ein Ausbildungsverhältnis zur Fachkraft für Lagerlogistik ein „Personalblatt“ ausfüllen, in welchem der Bewerber bei den Angaben zu „Gerichtlichen Verurteilungen / schwebende Verfahren“ die Antwortmöglichkeit „Nein“ auswählte. Gegen den Bewerber war zu diesem Zeitpunkt jedoch ein Strafverfahren wegen Raubes anhängig. Der Bewerber trat im Anschluss seine Stelle als Auszubildenden an. Im Rahmen seiner Tätigkeit hat der Auszubildende Zugriff auf verschiedene hochwertige Vermögensgüter des Arbeitgebers.

Etwa ein Jahr später teilte der Auszubildende seinem Arbeitgeber mit, dass er eine Haftstrafe antreten müsse und er eine Erklärung des Arbeitgebers benötige, dass er seine Ausbildung während seines Freigangs fortführen könne. Der Arbeitgeber hat daraufhin den Ausbildungsvertrag des Auszubildenden wegen arglistiger Täuschung angefochten. Der Auszubildende hat sich gerichtlich gegen die erklärte Anfechtung gewehrt.

Das ArbG Bonn hat dem Auszubildenden Recht gegeben und ist der Ansicht, dass der Arbeitgeber den Ausbildungsvertrag nicht wegen arglistiger Täuschung anfechten konnte. Das ArbG Bonn hat u. a. entschieden, dass Arbeitgeber im Einstellungsverfahren zwar grundsätzlich berechtigt sind, bei Bewerbern Informationen zu Vorstrafen einzuholen, jedoch nur wenn und soweit diese für die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes relevant sein können. Die Frage nach gerichtlichen Verurteilungen und schwebenden Verfahren muss mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Bewerbers abgewogen werden. Ist die Frage zu weitgehend, so ist sie unzulässig und der Bewerber ist nicht zur wahrheitsgemäßen Beantwortung verpflichtet. Die von dem Arbeitgeber auf dem Personalblatt gestellte unspezifizierte Frage nach Ermittlungsverfahren jeglicher Art ist bei einer Bewerbung um eine Ausbildungsstelle als Fachkraft für Lagerlogistik zu weitgehend und damit unzulässig, da nicht jede denkbare Straftat Zweifel an der Eignung des Bewerbers für die Ausbildung zur Fachkraft für Lagerlogistik zu begründen.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

BAG: Tarifvertragsklausel über „arbeitsvertragliche Nachvollziehung“ der Tarifverträge unwirksam

Urteil vom 13. Mai 2020; Az. 4 AZR 489/19

In dem vorstehenden Rechtsstreit hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) u. a. entschieden, dass die Parteien eines Tarifvertrags in diesem nicht wirksam vereinbaren können, dass Ansprüche aus dem Tarifvertrag trotz beiderseitiger Tarifgebundenheit nur dann bestehen sollen, wenn mit den einzelnen Beschäftigten die Einführung des Tarifwerks durch eine sog. Bezugnahmeklausel auch individualarbeitsvertraglich vereinbart wird. Eine solche Bestimmung liegt außerhalb der tariflichen Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien.

Relevanz: Der Beschluss ist für alle Unternehmen und Beschäftigten von Interesse, die von dem Neuabschluss eines Tarifvertrags betroffen sind.

Sachverhalt: Eine Beschäftigte, welche Mitglied der IG Metall ist, hat mit ihrem Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag geschlossen, welcher keine Bezugnahme auf Tarifverträge enthält. Der Arbeitgeber war zum Zeitpunkt des Arbeitsvertragsabschlusses nicht tarifgebunden, schloss aber im Nachhinein mit der IG Metall einen Mantel- und einen Entgeltrahmentarifvertrag, wonach „Ansprüche aus diesem Tarifvertrag [voraus]setzen […], dass die Einführung des Tarifwerks auch arbeitsvertraglich nachvollzogen wird“. Hierfür sollte mit den jeweiligen Beschäftigten eine sog. Bezugnahmeklausel mit dem Inhalt vereinbart werden, dass sich das Arbeitsverhältnis „nach dem jeweils für den Betrieb aufgrund der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers […] geltenden Tarifwerk“ richtet. Die Beschäftigte nahm das Angebot zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags, welcher u. a. eine Bezugnahmeklausel entsprechend den tarifvertraglichen Regelungen vorsah, nicht an. Sie verlangte jedoch auch ohne neuen Arbeitsvertrag die Zahlung des Differenzentgelts auf der Grundlage der Bestimmungen des Mantel- und Entgeltrahmentarifvertrags von ihrem Arbeitgeber und klagte diesen Betrag schließlich vor dem Arbeitsgericht ein.
Die Klage der Beschäftigten hatte Erfolg. Das BAG ist der Ansicht, dass der Beschäftigten schon aufgrund der beiderseitigen Tarifgebundenheit Ansprüche aus den Tarifverträgen zustehen. Diese Ansprüche können nicht von dem vorgesehenen individualrechtlichen Neuabschluss von Arbeitsverträgen abhängig gemacht werden (§ 4 Abs. 1 TVG). Auch das durch § 4 Abs. 3 TVG geschützte Günstigkeitsprinzip steht einer solchen Regelung entgegen. Tarifvertragliche Bestimmungen, die eine „arbeitsvertragliche Nachvollziehung“ verlangen, sind unwirksam.

Wer ist stärker: Die Corona-Pandemie oder das Arbeitszeitgesetz?

Das Arbeitszeitgesetz hat das Ziel, die Unversehrtheit der Beschäftigten bei der Arbeit sicherzustellen. Die Beschäftigten sollen bspw. vor den schädlichen Folgen der Nachtarbeit geschützt werden und ausreichende Ruhezeiten zur Erholung erhalten. Hierzu gehört auch die grundsätzliche Regelung, dass Beschäftigte höchstens acht Stunden am Tag arbeiten dürfen. Von diesem Grundsatz konnte bislang nur unter bestimmten Voraussetzungen abgewichen werden. Angesichts der Corona-Pandemie beabsichtigt die Bundesregierung nunmehr, weitere Ausnahmen von diesem Grundsatz zuzulassen.

Die deutsche Bundesregierung beabsichtigt für bestimmte systemrelevante Berufe 12-Stunden-Schichten zu ermöglichen. Nach einem Referentenentwurf für eine Covid-19-Arbeitszeitverordnung, soll folgendes gelten: 

Zur Bewältigung dieses außergewöhnlichen Notfalls, der bundesweite Auswirkungen hat, können für eine befristete Zeit auch längere Arbeitszeiten, kürzere Ruhezeiten sowie die Beschäftigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen für bestimmte Tätigkeiten notwendig sein„.

(Quelle: Specht in Handelsblatt)

Die Covid-19-Arbeitszeitverordnung soll bis Ende Juni befristet werden. 

Der Begriff der systemrelevanten Berufe erstreckt sich während der COVID-19-Pandemie auf Berufsgruppen, deren Tätigkeit für ein funktionierendes Gemeinwesen unerlässlich ist. Hierzu gehören unter anderem:

Ernährung und Hygiene:

  • Produktion und Handel (Groß- und Einzelhandel) nebst Vertriebsketten;
  • Logistik, Zulieferer;

Energie:

  • Elektrizitätsversorgung, Gasversorgung, Wasserversorgung;
  • Treibstoffversorgung;

Informationstechnik und Kommunikation:

  • Aufrechterhaltung und Entstörung der Netze;
  • Massenmedien;

Gesundheit:

  • Apotheken, Arzneimittelhersteller, Ärzte, Krankenhäuser, Krankenpfleger;
  • Labore, Pflegedienste, Rettungsdienste;

Grundversorgung:

  • Distributionslogistik;
  • Kassierer, Reinigungskräfte, Verkäufer von Lebens- oder Nahrungsmitteln;

Öffentliche Sicherheit:

  • Feuerwehr;
  • Katastrophenschutz;
  • Polizei;
  • Technisches Hilfswerk.

(Quelle: Wikipedia)

Weiterhin sieht der Referentenentwurf vor, dass die tägliche Ruhezeit von elf auf neun Stunden verkürzt werden kann und die Beschäftigung auch an Sonn- und Feiertagen ermöglicht wird. 

Folgende Beschäftigungsgruppen sollen nach dem Referentenentwurf auch an Sonn- und Feiertagen beschäftigt werden dürfen:

  • Beschäftigte in der Herstellung, Verpackung und beim Einräumen von Waren des täglichen Bedarfs, Arzneimitteln und Medizinprodukten, 
  • Beschäftigte in der Landwirtschaft,
  • Beschäftigte der Energie- und Wasserversorgung,
  • Beschäftigte in Apotheken und Sanitätshäuser,
  • Beschäftigte in Geld- und Werttransporte und
  • Beschäftigte in Daten- und Netzwerkmanagement. 

Fazit:

Die Corona-Pandemie wütet in nahezu allen Lebens- und Rechtsbereichen und macht auch vor dem Arbeitszeitgesetz nicht halt. Auch wenn die Bundesregierung den Ausnahmecharakter der oben angeführten Regelungen betont, ist fraglich, wie der vom Arbeitszeitgesetz anvisierte Schutz der Gesundheit der Beschäftigten trotz der Ausweitung der Arbeitszeit noch gewährt werden kann. Darüber wird die Bundesregierung ebenfalls Regelungen treffen müssen. 

Müssen Arbeitszeitguthaben vor Einführung der Kurzarbeit aufgebraucht werden?

Eine Möglichkeit, um auf Auftragsrückgänge und damit einhergehenden Arbeitsausfall aufgrund der Corona-Pandemie zu reagieren, ist die Einführung von Kurzarbeit. Da viele Unternehmen in Deutschland zum ersten Mal mit Kurzarbeit in Berührung kommen, wollen wir über häufige Fragen zur Kurzarbeit informieren.

In unseren letzten Beiträgen haben wir über Kurzarbeit im Allgemeinen, dem Erfordernis einer sog. Ermächtigungsgrundlage zur Einführung der Kurzarbeit  und den Anforderungen an eine Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit, berichtet. 

In diesem Beitrag geht es um die Frage, ob Arbeitszeitguthaben auf Arbeitszeitkonten vollständig verbraucht werden müssen, bevor die Agentur für Arbeit Kurzarbeitergeld bezahlt. Grundsätzlich gilt, dass der Anspruch auf Kurzarbeitergeld nur entsteht, wenn die sog. „betrieblichen Voraussetzungen“ vorliegen. Welche dies sind, regelt § 95 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III). Zu diesen Voraussetzungen gehört u.a., dass ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt. Erheblich ist ein Arbeitsausfall nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 SGB III dann, wenn er unvermeidbar ist. 

Die „Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls“ wird dann angenommen, wenn der Arbeitgeber im Betrieb alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um den Eintritt des Arbeitsausfalls zu verhindern. Als vermeidbar gilt ein Arbeitsausfall, wenn die Regelbeispiele in § 96 Abs. 4 Nr. 1 – 3 SGB III vorliegen. Eines dieser Regelbeispiele besagt, dass ein Arbeitsausfall vermeidbar ist, wenn er durch die Nutzung von im Betrieb zulässigen Arbeitszeitschwankungen ganz oder teilweise vermieden werden kann

Doch Rettung naht, der Gesetzgeber stellt Arbeitszeitguthaben in bestimmten Fällen unter Schutz. Welche Fälle dies sind, verrät § 96 Abs. 4 S. 3 SGB III. 

§ 96 Abs. 4 S. 3 SGB III regelt, dass die Auflösung eines Arbeitszeitguthabens nicht verlangt werden kann, soweit es 

  1. vertraglich ausschließlich zur Überbrückung von Arbeitsausfällen außerhalb der Schlechtwetterzeit (§ 101 Absatz 1) bestimmt ist und den Umfang von 50 Stunden nicht übersteigt,
  2. ausschließlich für die in § 7c Absatz 1 des Vierten Buches genannten Zwecke bestimmt ist (z.B. Elternzeit, Pflegezeit, Altersteilzeit, usw.),
  3. zur Vermeidung der Inanspruchnahme von Saison-Kurzarbeitergeld angespart worden ist und den Umfang von 150 Stunden nicht übersteigt,
  4. den Umfang von 10 Prozent der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers übersteigt oder
  5. länger als ein Jahr unverändert bestanden hat.

Weiterhin regelt § 96 Abs. 4 S. 4 SGB III, dass in einem Betrieb, in dem eine Vereinbarung über Arbeitszeitschwankungen gilt, nach der mindestens 10 Prozent der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit je nach Arbeitsanfall eingesetzt werden, ein Arbeitsausfall, der im Rahmen dieser Arbeitszeitschwankungen nicht mehr ausgeglichen werden kann, als nicht vermeidbar.

Für die betriebliche Praxis sind insbesondere § 96 Abs. 4 S. 3 Fall 4. und 5., sowie die Regelung in § 96 Abs. 4 S. 4 SGB III von Bedeutung.

§ 96 Abs. 4 S. 3 Fall 4: 

Arbeitszeitguthaben, das 10% der geschuldeten Jahresarbeitszeit (ohne Mehrarbeit) übersteigt, muss nicht verbraucht werden. 

Bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 h pro Woche sind 10% der jährlichen Arbeitszeit ca. 170 h. Die jährliche Arbeitszeit wird wie folgt berechnet = 40 h x 42,6 Wochen = 1.704 h. Eine bestimmte Anzahl von Tagen ist aufgrund von Urlaub, Wochenende und Feiertagen arbeitsfrei. Nach Abzug der arbeitsfreien Tage bleiben von 365 Tagen ca. 213 Tage übrig, bei 5 Arbeitstagen pro Woche ergibt dies 42,6 Wochen im Jahr.

§ 96 Abs. 4 S. 3 Fall 5: 

Arbeitszeitguthaben, die länger als ein Jahr unverändert bestehen, sind geschützt.

Die Auflösung eines Arbeitszeitguthabens kann nicht verlangt werden, soweit es länger als ein Jahr unverändert bestanden hat. Unverändert bedeutet nicht, dass das Guthaben keinerlei Schwankungen aufweisen darf. Geschützt ist der innerhalb eines Jahres vor Beginn der Kurzarbeit erreichte, niedrigste Stand. Wird die Kurzarbeit zum 01.04.2020 eingeführt, betrifft der maßgebliche Zeitraum die Zeitspanne vom 01.04.2019 bis zum 31.03.2019. Gab es bspw. im Jahr 2019 Schwankungen zwischen 200 h (Höchststand Mai 2019) und 100 h (niedrigster Stand November 2019), beträgt das geschützte Arbeitszeitguthaben 100 h. 

Eine weitere Privilegierung gilt für Gleitzeitguthaben, die nicht entgeltlich abgegolten werden. Bei einer Gleitzeitregelung muss das vor der Kurzarbeit angesammelte Zeitguthaben von den Arbeitnehmern zur Vermeidung/Verringerung des Arbeitsausfalls nicht abgebaut werden, wenn 

  • es im Rahmen des vereinbarten Gleitzeitrahmens verbleibt und
  • eine entgeltliche Abgeltung nicht vorgesehen ist. 

§ 96 Abs. 4 S. 4 SGB III: Arbeitszeitschwankungen für einen unterschiedlichen Arbeitsanfall 

Die Vorschrift des § 96 Abs. 4 Satz 4 privilegiert die Betriebe, in denen in einem bestimmten Mindestumfang (10% der Jahresarbeitszeit) Arbeitszeitschwankungen vereinbart sind, um die Arbeitszeit an die jeweilige Produktionskapazität anzupassen. Damit wird einer Minderauslastung der Kapazitäten entgegengewirkt und Kurzarbeit vermieden. Besteht eine solche Flexibilisierungsregelung und kann diese nicht mehr zur Vermeidung des Arbeitsausfalls genutzt werden, gilt die Annahme, dass in dem Betrieb alle betriebsorganisatorischen und urlaubsbezogenen Vorkehrungen getroffen wurden, um den Arbeitsausfall zu vermeiden. 

§ 96 Abs. 4 S. 3 Fall 4 und Fall 5 liegen gleichermaßen vor: 

Beim Zusammentreffen von Fall 4. und Fall 5. ist die für den Arbeitnehmer günstigere Berechnung maßgebend.

Positiver Saldo im Arbeitszeitkonto vor Einführung der Kurzarbeit 300 Stunden

10 % der Jahresarbeitszeit (von z. B. 1.700 Stunden) sind einzusetzen 170 Stunden

Geschütztes Guthaben nach § 96 Abs. 4 Satz 3 Nr. 4 SGB III (= restliches Arbeitszeitguthaben, dass 10% der Jahresarbeitszeit überschreitet) 130 Stunden

Kleinster unveränderter Monatswert des Guthabens in den letzten 12 Monaten 100 Stunden

Geschützes Guthaben nach § 96 Abs. 4 Satz 3 Nr. 5 SGB III 100 Stunden

Zur Vermeidung von Kurzarbeit sind einzubringen (300h – 130h) 170 Stunden

Fazit: 

Die pauschale Behauptung: „Bevor man Kurzarbeit einführen darf, müssen alle Arbeitszeitkonten auf 0 sein!“, ist somit nicht richtig. Unternehmen sollten daher unbedingt prüfen, ob die Arbeitszeitguthaben ihrer Beschäftigten nach § 96 Abs. 4 S. 3 u. 4 SGB III vollständig oder zumindest zu einem Teil geschützt sind. 

Corona-Virus: Mit Mundschutz ins Meeting

Die Sorge um das Corona-Virus treibt die Menschen um. Dies gilt nicht nur im privaten Bereich, sondern auch auf dem Arbeitsplatz. So manch ein Arbeitgeber fragt sich, welche Sicherungsmaßnahmen er treffen kann oder sogar muss.

Kann „Quarantäne“ durch Homeoffice angeordnet werden?
Eine typische Weisung seitens des Arbeitgebers kann lauten: „Außendienstmitarbeiter, die aus Risikogebieten zurückkehren, arbeiten die nächsten 14 Tage im Homeoffice.“
Dieser Weisung muss der betroffene Arbeitnehmer dann nachkommen, wenn in dem Arbeitsvertrag, in einer Betriebsvereinbarung oder in einem anwendbaren Tarifvertrag das Recht auf Anordnung von Homeoffice geregelt ist. Existiert eine derartige Bestimmung nicht, ist eine Versetzung ins Homeoffice vom gesetzlichen Weisungsrecht des Arbeitgebers nicht gedeckt. So jedenfalls die geltende Rechtslage (siehe etwa das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg  – Az. 17 Sa 562/18).
Nach hier vertretener Ansicht muss jedoch etwas anderes gelten, wenn die Weisung erforderlich ist, um gefährliche Infektionskrankheiten zu verhüten oder zu bekämpfen. So erlaubt das Infektionsschutzgesetz den zuständigen Gesundheitsbehörden die Absonderung (Quarantäne) von infektiösen oder vermutlich infektiösen Personen. Diese Absonderung soll so lange aufrechterhalten werden, bis der Verdacht geklärt ist oder von dem Erkrankten keine Ansteckungsgefahr mehr ausgeht. Problematisch an dieser Stelle ist zunächst, dass Arbeitgeber keine Gesundheitsbehörden im Sinne des Infektionsschutzgesetzes sind und weiterhin in der Regel (noch) nicht wissen, ob der betroffene Außendienstmitarbeiter infiziert ist oder nicht. Demnach hätte die Weisung präventiven Charakter. Der Arbeitgeber kann an dieser Stelle die zuständige Gesundheitsbehörde konsultieren und das weitere Vorgehen abstimmen. Weiterhin kann der Arbeitgeber argumentieren, dass er nach der sog. Fürsorgepflicht gem. §§ 242 Abs. 2, 618 BGB zum Ergreifen von Schutzmaßnahmen und zur Risikoeliminierung verpflichtet ist. Diese Fürsorgepflicht gilt auch gegenüber dem Rest der Belegschaft. Bei Infektionserkrankungen wie dem Corona-Virus, welches hochansteckend und schlecht behandelbar ist und einen schwereren Krankheitsverlauf haben kann, wird man nach hier vertretener Ansicht dem Arbeitgeber daher zugestehen müssen, dass er präventiv Homeoffice anordnen darf. Dazu muss er jedoch auch die notwendige technische Ausstattung dem Arbeitnehmer zur Verfügung stellen. Sollte es an der technischen Ausstattung mangeln, wäre eine andere Möglichkeit, den betroffenen Arbeitnehmer unter Fortzahlung der Vergütung freizustellen und, unter Hinweis auf die hohe Infektionsgefahr, ein ärztliches Attest zu verlangen. Der Arbeitnehmer ist allerdings nicht verpflichtet, eine ärztliche Untersuchung zu dulden. Wir verweisen diesbezüglich auf unseren Beitrag „Der Beschäftigte will nicht zum Betriebsarzt – was nun?“

Darf ich Händeschütteln, Umarmungen oder Begrüßungsküsschen verbieten?
Ja. Das Verbot wäre als Weisung des Arbeitgebers einzuordnen. Diese Weisung muss dem „billigen Ermessen“ entsprechen, d.h. der Arbeitgeber muss ein berechtigtes Interesse an der Weisung haben und die Abwägung der evtl. gegensätzlichen Interessen (betriebliche Interessen und Interessen der Beschäftigten) darf nicht unverhältnismäßig sein. In Ansehung dessen darf der Arbeitgeber Hygiene-Maßnahmen anordnen, die sinnvoll und geeignet sind und die Beschäftigten nicht übermäßig beeinträchtigen. Etwa 80 % aller Infektionskrankheiten werden laut der Weltgesundheitsorganisation (WHO) über die Hände übertragen. Das Verbot von Händeschütteln, Umarmungen oder Begrüßungsküsschen stellt daher grundsätzlich eine Maßnahme dar, welche das Infektionsrisiko senken kann. Auch hier kann sich der Arbeitgeber auf seine Fürsorgepflicht gem. §§ 242 Abs. 2, 618 BGB berufen. Eine evtl. Beeinträchtigung der Beschäftigten muss hinter dem Interesse (= Senkung des Infektionsrisikos) zurückstehen.


Muss ich meinen Beschäftigten einen Mundschutz stellen?

Ein Mundschutz ist eine sog. persönliche Schutzausrüstung (PSA). Welche PSA erforderlich ist, wird durch
die Gefährdungsbeurteilung bzw. die erforderlichen Schutzmaßnahmen ermittelt. Beim berufsbedingten Umgang mit Viren regeln die BioStoffV und die technischen Regeln zu biologischen Arbeitsstoffen (TRBA), welche Schutzmaßnahmen zu treffen sind, hier spielen insbesondere die TRBA 250 und die TRBA 100 eine große Rolle.
In der Regel ist der Mundschutz als persönliche Schutzausrüstung nur in bestimmten Branchen, wie z.B. in Krankenhäusern erforderlich. Erfordert die berufliche Tätigkeit an sich keine persönliche Schutzausrüstung in Form eines Mundschutzes, muss der Arbeitgeber auch keinen stellen. Dies gilt vor allem für Branchen, bei welchen die Beschäftigten während der Ausübung ihrer Tätigkeit keiner größeren Gefahr durch das Corona-Virus ausgesetzt sind, als im Privatleben.

 
Ein Arbeitnehmer ist erkrankt – was ist zu tun?

Aufgrund der Fürsorgepflicht muss der Arbeitgeber Maßnahmen ergreifen, um ein Infektionsrisiko anderer Mitarbeiter auszuschließen. Diese Maßnahmen können sein:
•    Konsultation des Betriebsarztes
•    Kontaktaufnahme mit der zuständigen Gesundheitsbehörde
•    Unterweisung/Aufklärung der Beschäftigten über typische Krankheitssymptome
•    Desinfektionsmittel in den Toiletten aufstellen
•    Anweisungen über richtiges Händewaschen anbringen
•    Ärztliche Untersuchung von Beschäftigten, die mit erkrankten Kollegen in Kontakt gekommen sind
•    Freistellung von Beschäftigten, die mit erkrankten Kollegen in Kontakt gekommen sind
bzw. das Anordnen der „Homeoffice-Quarantäne“
•    Vorübergehende Schließung des Betriebes.

Kann ich verlangen, dass meine Beschäftigten im Falle einer Betriebsschließung Urlaub nehmen?
Die Anordnung von Betriebsferien und dem damit einhergehenden Verbrauch von Urlaubstagen ist dem Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Zunächst sind sog. dringende betriebliche Belange im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 BurlG erforderlich, hinter denen der individuelle Urlaubsanspruch des Beschäftigten zurückstehen muss. Weiterhin darf der Arbeitgeber nicht den kompletten Jahresurlaub als Betriebsurlaub anordnen und damit festlegen. Das Bundesarbeitsgericht hat eine 3/5 Regelung (3/5 des regulären Jahresurlaubs für Betriebsferien und 2/5 für individuellen Urlaub) als grundsätzlich angemessen erachtet. Allerdings ist die Anordnung von Betriebsferien nur mit einer angemessenen Ankündigungsfrist möglich. Diese Ankündigungsfrist wird in Fällen der kurzfristigen Betriebsschließung wegen Infektionsgefahr nicht zu wahren sein. Sind Sie also gezwungen, Ihren Betrieb kurzfristig zu schließen, wird dies die Urlaubsansprüche Ihrer Beschäftigten nicht berühren.


Kann ich weiterhin Dienstreisen ins Ausland anordnen?

Die Weisung, Dienstreisen im Ausland anzutreten, ist grundsätzlich möglich, wenn sich der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich verpflichtet hat, Dienstreisen ins Ausland und Tätigkeiten im Ausland wahrzunehmen. Unter bestimmten Umständen können sich Arbeitnehmer allerdings sanktionslos weigern, die Dienstreise  anzutreten. Die Weigerung des Arbeitnehmers ist möglich, wenn die Weisung des Arbeitgebers nicht dem „billigen Ermessen“ entspricht, etwa weil die Dienstreise mit einer erheblichen Gefährdung des Arbeitnehmers einhergehen würde. Eine erhebliche Gefährdung ist anzunehmen, wenn für das Ziel der Dienstreise eine offizielle Reisewarnung des Auswärtigen Amtes vorliegt, wie dies z.B. derzeit für Wuhan und andere Städte der Provinz Hubei, der Fall ist.

Weitere Informationen zum Umgang mit dem Corona-Virus finden Sie unter:

Empfehlung der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin

https://www.baua.de/DE/Angebote/Aktuelles/Meldungen/2020/2020-02-19-Coronavirus.html

Antworten auf häufig gestellte Fragen zum neuartigen Coronavirus
https://www.infektionsschutz.de/fileadmin/infektionsschutz.de/Downloads/Merkblatt-Infektionsschutz-Coronavirus.pdf

Reisewarnungen
https://www.auswaertiges-amt.de/de/ReiseUndSicherheit/10.2.8Reisewarnungen

Ermittlung der zuständigen Gesundheitsbehörde

https://tools.rki.de/plztool/
 

Fachkräfteeinwanderungsgesetz: Der Anfang vom Ende des Fachkräftemangels?

Ab dem 1. März 2020 soll der Fachkräftemangel ein Ende haben – zumindest auf dem Papier.

Mit dem ab dem 01.03.2020 geltenden Fachkräfteeinwanderungsgesetz wird eine Vielzahl von Gesetzen, die den Aufenthalt und die Beschäftigung von Fachkräften aus Drittstaaten in Deutschland regeln, geändert. Hiermit soll eine gezielte und gesteigerte Zuwanderung von qualifizierten Fachkräften aus Drittstaaten möglich gemacht werden. 

Welche Neuerungen bringt das Fachkräfteeinwanderungsgesetz?

Es wird ein einheitlicher Fachkräftebegriff eingeführt. „Fachkräfte“ im Sinne des Gesetzes sind

  • drittstaatsangehörige Ausländer (also Nicht-Deutsche und Nicht-EU-Bürger),
  • die eine inländische qualifizierte oder gleichwertige ausländische Berufsausbildung besitzen oder
  • einen deutschen, einen anerkannten ausländischen oder vergleichbaren ausländischen Hochschulabschluss haben.

Um sicherzustellen, dass die einreisenden Personen auch tatsächlich Fachkräfte sind, wird vor der Einreise deren Qualifikation im sogenannten Anerkennungsverfahren auf Gleichwertigkeit überprüft. 

Weiterhin werden Einreisebedingungen und Einstellungsvoraussetzungen erleichtert. Ein Beispiel hierfür ist der Wegfall der Vorrangprüfung. Derzeit muss vor jeder Einstellung einer Fachkraft aus einem Drittstaat festgestellt werden, ob ein inländischer oder europäischer Bewerber zur Verfügung steht. 

Aufgrund der guten Arbeitsmarktlage wird davon ausgegangen, dass sich die inländischen und europäischen Fachkräfte neben den neu hinzukommenden Fachkräften aus Drittstaaten am Arbeitsmarkt behaupten werden. Sollte sich die Arbeitsmarktlage verschlechtern, so kann die Vorrangprüfung mithilfe einer Verordnungsermächtigung wieder eingeführt werden. 

Ausblick

Da die Einreisebedingungen und die Einstellungsvoraussetzungen vereinfacht werden, bleibt zu hoffen, dass sich viele Fachkräfte aus Drittstaaten bewerben, die Einreise sowie Einstellung tatsächlich schneller und einfacher werden, so dass sich die Anzahl der Fachkräfte erhöht.

Das Ziel des Gesetzes ist in Zeiten des Fachkräftemangels zu begrüßen – ob es funktioniert, bleibt abzuwarten.

Der Chef als Beauty-Instructor

Dienstanweisung zur Gestaltung der Fingernägel ist möglich

Im Arbeitsverhältnis müssen sich Beschäftigte so einiges sagen lassen. Bspw. wann sie morgens zur Arbeit zu erscheinen haben, welche Kommunikationsmittel sie nutzen und bis wann und wie sie Aufträge erledigen müssen. Diese Vorgaben sind möglich, da der Arbeitgeber ein sog. Weisungs- und Direktionsrecht innehat. 

Als Schöpfer und Organisator des Arbeitsprozesses hat der Arbeitgeber das Recht, dort wo es Arbeitsvertrag und arbeitsrechtliche Normen zulassen, die Arbeitspflicht des einzelnen Arbeitnehmers durch Weisungen zu konkretisieren und die betriebliche Ordnung nach seinen Vorstellungen zu regeln. Bei der Ausübung des Direktionsrechts muss der Arbeitgeber die Grenzen des billigen Ermessens wahren. 

Doch hat der Chef auch ein Weisungs- und Direktionsrecht, wenn es um Beauty-Fragen, wie z.B. Fingernägel geht? In bestimmten Fällen ja, sagt das Arbeitsgericht Aachen (Az.: 1 Ca 1909/18). Zankapfel des Rechtstreits war eine in einem Altenheim veröffentlichte Dienstanweisung. Diese Dienstanweisung sah zum Thema Fingernägel vor, dass aus hygienischen Gründen das Tragen langer Fingernägel, lackierter Fingernägel, künstlicher Fingernägel und von Gelnägeln während der Arbeitszeit untersagt ist. Der Arbeitgeber folgte damit einer Empfehlung des Robert Koch Instituts, wonach von langen, künstlichen und gegelten Fingernägeln Gesundheitsgefahren ausgehen, da die Bakteriendichte auf künstlichen Nägeln höher sei als auf natürlichen Nägeln. Zugleich beeinträchtigen künstliche Nägel den Erfolg der Händehygiene und erhöhen die Perforationsgefahr für Einmalhandschuhe.

Eine Beschäftigte folgte dem Motto: „YOU GOTTA FIGHT FOR YOUR RIGHT TO GELNÄGEL-MODELLAGE!“ und klagte gegen die Dienstanweisung. Sie argumentierte, die Dienstanweisung hätte auch in ihrer Freizeit Auswirkungen auf ihr persönliches Erscheinungsbild.

Das Arbeitsgericht Aachen prüfte, ob die Dienstanweisung als arbeitgeberseitiges Direktionsrecht die Grenzen billigen Ermessens wahrte. Die Grenzen billigen Ermessens wahrt der Arbeitgeber, wenn er die wesentlichen Umstände des Falls abwägt und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt.

Das heißt, auf der einen Seite war das berechtigte Interesse der Klägerin an der freien Entfaltung ihrer Persönlichkeit und der freien Gestaltung ihres äußeren Erscheinungsbildes zu berücksichtigen. Auf der anderen Seite war das Interesse des Arbeitgebers an einem bestmöglichen Gesundheitsschutz der ihm anvertrauten Bewohnerinnen und Bewohner zu berücksichtigen. Das Arbeitsgericht sah das Interesse des Arbeitgebers als „gewichtiger“ an und befand, dass das Interesse der Beschäftigten auf Nagelmodellage dahinter zurücktreten müsse. 

Workshops:

Das Weisungs- und Direktionsrecht wirft weiterhin viele Fragen auf. Zu diesem Thema bieten wir u.a. das Kompaktseminar: „Arbeitsrecht für Personaler und Führungskräfte“ an. Informationen und die Möglichkeit zur Anmeldung finden Sie hier.

Erneute sachgrundlose Befristung bei demselben Arbeitgeber – Bundesverfassungsgericht kippt Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

Im Jahr 2011 entschied das Bundesarbeitsgericht (BAG), dass der Abschluss eines Arbeitsvertrages mit sachgrundloser Befristung bei demselben Arbeitgeber mehr als einmal möglich ist (Urteil vom 06.04.2011 – 7 AZR 716/09). Voraussetzung hierfür war, dass das Arbeitsverhältnis für mindestens drei Jahre unterbrochen war.

Diese Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) nunmehr aufgehoben (Beschluss vom 06. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14). Nach Ansicht des BVerfG sei die Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) durch das BAG mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht zu vereinbaren.

§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG lautet wie folgt:

„Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.“

Die Annahme, eine sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrages sei immer dann zulässig, wenn eine Vorbeschäftigung mehr als drei Jahre zurückliege, überschreitet nach Ansicht des BVerfG die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, weil der Gesetzgeber sich hier erkennbar gegen eine solche Befristung entschieden habe. Die Auslegung der Gesetze durch die Fachgerichte müsse die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren.

Eine sachgrundlose Befristung bei nochmaliger Einstellung bei demselben Arbeitgeber sei nach dem BVerfG nur dann möglich, soweit  eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht bestehe und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich sei, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten.

Beispielhaft hierfür benennt das BVerfG folgende Fallgruppen:

  • geringfügige Nebenbeschäftigungen während der Schul- und Studien- oder Familienzeit
  • Nebenbeschäftigungen bei Werkstudierenden und studentischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Rahmen ihrer Berufsqualifizierung
  • Nebenbeschäftigungen bei einer erzwungenen oder freiwilligen Unterbrechung der Erwerbsbiographie, die mit einer beruflichen Neuorientierung oder einer Aus- und Weiterbildung einhergeht

Konsequenzen für die Praxis

Der Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages bei demselben Arbeitgeber ist nur einmal möglich. Wird im Anschluss an einen solchen Vertrag erneut ein sachgrundlos befristeter Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitnehmer geschlossen, kann der Arbeitnehmer gerichtlich geltend machen, dass die zuletzt vereinbarte sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses unwirksam ist. Der Arbeitnehmer kann mithilfe einer sog. Entfristungsklage gerichtlich feststellen lassen, dass ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis besteht. Dies gilt seit der Entscheidung des BVerfG auch dann, wenn zwischen den befristeten Arbeitsverhältnissen ein Zeitraum von drei Jahren liegt. Arbeitgeber sollten daher beim Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages prüfen, ob nicht bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer ein sachgrundlos befristetes Beschäftigungsverhältnis bestanden hat.

Wegfall der Karenzentschädigung wegen unbedachter Erklärung

Wegfall der Karenzentschädigung wegen unbedachter Erklärung

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschied am 31. Januar 2018 (Az.: 10 AZR 392/17) über die Frage, ob die Erklärung eines Arbeitnehmers „er fühle sich ab sofort nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden“ eine wirksame Rücktrittserklärung sei, die den Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung entfallen lässt.

Der klagende Arbeitnehmer war seit dem Jahr 2014 bei der beklagten Arbeitgeberin als „Beauftragter technischer Leiter“ beschäftigt. Der Arbeitsvertrag enthielt ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Demnach war es dem Arbeitnehmer untersagt, über einen Zeitraum von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für ein Unternehmen tätig zu werden, das mit der Arbeitgeberin in Wettbewerb steht. Als Entschädigung hierfür verpflichtete sich die Arbeitgeberin für diesen Zeitraum zur Zahlung einer sog. Karenzentschädigung in Höhe von 50 Prozent der monatlich zuletzt gezahlten Bezüge.

Das Arbeitsverhältnis wurde aufgrund der Eigenkündigung des Arbeitnehmers Ende Januar 2016 beendet. Eine Karenzentschädigung zahlte die Arbeitgeberin nicht. Der Arbeitnehmer forderte seine ehemalige Arbeitgeberin per E-Mail am 1. März 2016 zur Zahlung der Karenzentschädigung für den Monat Februar 2016 auf. Eine Zahlung erfolgte nicht. Am 08. März 2016 teilte der Arbeitnehmer seiner früheren Arbeitgeberin via E-Mail mit, dass er sich ab sofort nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden fühle.

Einen Monat später erhob der Arbeitnehmer Klage auf Zahlung der Karenzentschädigung für drei Monate. Die ehemalige Arbeitgeberin wehrte sich gegen die Klage mit der Argumentation, der Arbeitnehmer habe mitgeteilt, dass er sich nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden fühle. Damit habe der Arbeitnehmer wirksam seinen Rücktritt erklärt. Der Arbeitnehmer entgegnete auf diesen Vorhalt, er habe nie vorgehabt, sich vom Wettbewerbsverbot loszusagen. Bei seiner Mitteilung habe es sich lediglich um eine Trotzreaktion gehalten. Er habe sich -wie vertraglich vereinbart- an das Wettbewerbsverbot gehalten und keinen Wettbewerb ausgeübt.

Verfahrensgang
Das Arbeitsgericht Würzburg gab der Klage vollständig statt. Auf die Berufung der Arbeitgeberin änderte das Landesarbeitsgericht (LAG) Nürnberg das Urteil teilweise ab. Nach Auffassung des LAG Nürnberg habe der Arbeitnehmer zwar einen Anspruch auf die Karenzentschädigung, aber nur für die Zeit vom 01. Februar 2016 (1. Tag nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses) bis zum 8. März 2016 („Lossagung“ vom Wettbewerbsverbot via E-Mail). Der Arbeitnehmer legte gegen das Urteil der II. Instanz Revision vor dem BAG ein. Das BAG wies die Revision zurück und begründete dies wie folgt:  

Die Auffassung des LAG Nürnberg sei zutreffend. Der Arbeitnehmer habe mit seiner E-Mail vom 8. März 2016 wirksam den Rücktritt vom Wettbewerbsverbot erklärt. Bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot handele es sich um einen gegenseitigen Vertrag. Die Karenzentschädigung sei die Gegenleistung für die Unterlassung von Konkurrenztätigkeit. Folglich seien die allgemeinen Bestimmungen über den Rücktritt (§§ 323 ff. BGB) anwendbar. Erbringe eine Vertragspartei ihre Leistung nicht, könne die andere Vertragspartei vom Wettbewerbsverbot zurücktreten, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Da der Arbeitgeber die vereinbarte Karenzentschädigung nicht gezahlt habe, sei der Arbeitnehmer zum Rücktritt berechtigt gewesen. Mit seiner Erklärung habe der Arbeitnehmer am 08. März 2016 wirksam den Rücktritt erklärt. Daher habe er für den Zeitraum ab der Erklärung, also ab dem 9. März 2016, keinen Anspruch auf die Karenzentschädigung.

Konsequenzen für die Praxis
Ein Wettbewerbsverbot ist ein gegenseitiger Vertrag, welcher wechselseitige Rechte und Pflichten für Arbeitnehmer und Arbeitgeber enthält. Unterlässt es eine Partei, ihre Verpflichtungen zu erfüllen, berechtigt dies die andere Partei, den Rücktritt zu erklären. In oben geschilderten Fall hat diese Erklärung zu einem finanziellen Nachteil geführt. Der Arbeitnehmer hätte gegen die Arbeitgeberin einen Anspruch auf Zahlung der vollen Karenzentschädigung gehabt, wenn er nicht den Rücktritt erklärt hätte. Doppelt bitter für den Arbeitnehmer: Er hat die Möglichkeit, welche der Rücktritt bietet, nicht genutzt, sondern sich weiterhin so verhalten, als bestünde die Pflicht, keinen Wettbewerb auszuüben. Das Motiv für die Erklärung des Rücktritts (hier: Trotzreaktion) ist aus juristischer Sicht unbeachtlich, sofern der Empfänger der Erklärung diese nur so verstehen kann, dass der Erklärende die eingegangene vertragliche Verpflichtung nicht mehr als verbindlich betrachtet. Sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer sollten daher vor Abgabe einer solchen Erklärung die Folgen des Rücktritts beachten. Erklärt eine Partei den Rücktritt, wird diese zwar von ihrer Verpflichtung aus dem gegenseitigen Vertrag befreit, kann jedoch gegenüber der anderen Partei nicht mehr die Erfüllung ihrer Verpflichtung fordern. Der gegenseitige Vertrag wird mit Erklärung des Rücktritts beendet. Arbeitnehmer sollten daher immer Rechtsrat einholen, bevor sie Erklärungen gegenüber ihrem (ehemaligen) Arbeitgeber abgeben.