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Auftragswertberechnung: Verbände wollen deutsche Regelung beibehalten

Bereits seit 2019 läuft ein die Auftragswertberechnung im Vergaberecht betreffendes Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland. Die Verbände fordern die Bundesregierung nun auf, dennoch an der jetzigen Regelung festzuhalten und es auf ein Verfahren vor dem EuGH ankommen zu lassen.

Bei der Beschaffung von Liefer-, Bau- und Dienstleistungen haben öffentliche Auftraggeber zunächst den Marktwert der benötigten Leistung zu schätzen, um die Entscheidung zu treffen, ob ein EU-weites Vergabeverfahren durchzuführen ist oder ob ein nationales Verfahren ausreicht. Die von der EU festgelegten Schwellenwerte sind in diesem Zusammenhang von entscheidender Bedeutung: Sie indizieren die sogenannte Binnenmarktrelevanz. Damit ein EU-weites Vergabeverfahren nicht dadurch vermieden werden kann, dass ein Auftrag in „mittelstandsfreundliche“ Lose aufgeteilt wird, gilt der Grundsatz, dass der Wert von Losen zu addieren ist (Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie (2014/24/EU)). In Deutschland gibt es in Bezug auf Planungsleistungen (Architekten- und Ingenieurleistungen) allerdings – wie in anderen EU-Mitgliedstaaten auch – eine Sonderregelung: Danach sind Lose von Planungsleistungen wertmäßig nur dann zu addieren, wenn es sich um Lose über „gleichartige“ Leistungen handelt (§ 3 Abs. 7 Satz 1 VgV).

Gegen diese Regelung des deutschen Gesetzgebers und entsprechende Rechtsvorschriften in 14 weiteren Mitgliedstaaten initiierte die EU-Kommission im Jahre 2019 ein Vertragsverletzungsverfahren. Mit den in den Mitgliedstaaten angewandten Methoden würden mehr Auftragsausschreibungen vom europäischen Markt ferngehalten, als es die europäische Regelung erlaube.
Die Verbände der planenden Berufe und die kommunalen Spitzenverbände Deutschlands haben nun gemeinsam eine Resolution veröffentlicht, in der sie die Bundesregierung auffordern, dennoch an der aktuellen nationalen Regelung festzuhalten. Die europarechtliche Rechtslage sei nicht eindeutig, die möglichen negativen Folgen einer Anpassung jedoch enorm. Dementsprechend solle lieber eine Klärung vor dem EuGH abgewartet werden, als sich vermeintlich vorschnell dem Druck der EU-Kommission zu beugen.

Im Planungssektor wird allgemein häufig der Unmut über die Diskrepanz des Schwellenwertes für Bauvorhaben und dem für Planungsleistungen ausgedrückt. Während letzterer schon bei 215.000 € liegt, sind Bauvorhaben erst ab 5,382 Mio. € EU-weit auszuschreiben. Dies führt dazu, dass Planungsleistungen, für die ca. 20-30% der Baukosten anfallen, sehr häufig EU-weit auszuschreiben sind, während die Bauvorhaben noch unter dem Schwellenwert liegen und die Bauleistungen daher national ausgeschrieben werden können.
Um dieses Ungleichgewicht auszugleichen, wollen die Verbände außerdem eine Klarstellung erwirken, dass eine EU-weite Vergabe von freiberuflichen Leistungen/ Planungsleistungen ebenso wie bei der bereits geltenden Regelung für soziale und andere besondere Dienstleistungen grundsätzlich erst ab einem Auftragswert von 750.000 € netto erforderlich ist.

Sie weisen darauf hin, dass derart kleine Aufträge, wie sie hier zur Debatte ständen, keinen signifikanten Einfluss auf den Binnenmarkt hätten, ihre europaweite Ausschreibung jedoch wesentlich mehr Aufwand für die Auftragnehmer bedeuten würde und die Existenz insbesondere kleinerer Architekturbüros und die regionale Wirtschaft erheblich bedrohen würde. Es erscheint nicht nachvollziehbar, warum Planungsvorhaben relativ gesehen niedrigschwelliger binnenmarktrelevant werden sollten, als komplette Bauvorhaben.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Lieferengpässe und Preissteigerungen als Folge des Ukraine-Krieges

Mit einem Erlass hat der Bund auf die Baustoffpreissteigerungen reagiert: Preisanpassungen sind bei öffentlichen Bauleistungen künftig möglich.

Der Krieg, den Russland gegen die Ukraine führt, führt auch auf deutschen Baustellen zu Problemen. Deutschland bezieht einen erheblichen Anteil seines Baumaterials aus Russland und der Ukraine. So kommen u.a. rund 30 Prozent des Baustahls sowie 40 Prozent des Roheisens aus diesen Ländern. Durch die Kriegsereignisse und die verhängten weltweiten Sanktionen gegen Russland sind viele Lieferketten gestört. Dies führt dazu, dass viele Baustoffe wie Baustahl, Roheisen sowie erdölbasierte Produkte nicht mehr zu bekommen sind oder erheblich teurer geworden sind. Ferner sind auch die Kosten für Energie- und Kraftstoffe enorm gestiegen.

Um den Auswirkungen für laufende und zukünftige Baumaßnahmen des Bundes entgegenzuwirken, hat das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen mit Erlass vom 25. März 2022 Praxishinweise zum Umgang mit den Lieferengpässen und Preissteigerungen herausgegeben. Sie gelten ab sofort und sind zunächst bis zum 30.06.2022 befristet. Insbesondere dürfen in neuen Vergabeverfahren Verträge über öffentliche Bauaufträge mit sog. Preisgleitklauseln versehen werden, die eine Anpassung an die Marktentwicklung ermöglichen. In Einzelfällen können auch die Preise in bereits bestehenden Verträgen angepasst werden.

Was ist eine Stoffpreisgleitklausel?

Eine Stoffpreisgleitklausel ist eine vertragliche Regelung, durch die der Auftragnehmer und der Auftraggeber keinen Festpreis für einen Baustoff oder eine Leistung, sondern lediglich einen fortzuschreibenden Basiswert vereinbaren. Sie kommt zur Anwendung, wenn ein Auftragnehmer keinen Einfluss auf die Entwicklung der Einkaufspreise für Baustoffe hat bzw. die Einkaufspreise der Stoffe und Materialien nicht im Voraus kalkulieren kann. Dadurch wird das Risiko steigender oder fallender Preise für Baustoffe möglichst gleich auf die Auftraggeber und Auftragnehmer verteilt.

Da Preissteigerungen grundsätzlich zum allgemeinen unternehmerischen Risiko des Bauunternehmens als Auftragnehmer gehören, sind Stoffpreisgleitklauseln nur ausnahmsweise zulässig.

Stoffpreisgleitklauseln für Betriebsstoffe in neuen und laufenden Vergabeverfahren

Mit dem Erlass des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen vom 25. März 2022 wird festgestellt, dass bestimmte Baustoffe wie Stahl, Aluminium und Erdölprodukte in besonderem Maße Preisveränderungen ausgesetzt sind und ein nicht kalkulierbares Preisrisiko für diese Stoffe zu erwarten ist. Sofern ein Zeitraum von mehr als einem Monat zwischen Angebotsabgabe und Lieferung bzw. Fertigstellung liegt und der Stoffkostenanteil des betroffenen Stoffes wertmäßig mindestens ein Prozent der von der Vergabestelle geschätzten Auftragssumme beträgt, können Stoffpreisgleitklauseln verwendet werden. Dies gilt insbesondere für neue Vergabeverfahren. Die Vergabeunterlagen müssen dann ein Formblatt mit Aufführung der betroffenen Stoffe, die der Preisgleitung unterworfen sind, enthalten.

In einem laufenden Vergabeverfahren, bei dem das Angebot noch nicht geöffnet worden ist, können Stoffpreisgleitklauseln nachträglich einbezogen werden. Sofern die Angebotseröffnung bereits erfolgte, ist das Verfahren zur Vermeidung von Streitigkeiten bei der Ausführung in den Stand vor der Angebotseröffnung zurückzuversetzen und die Stoffpreisgleitklausel einzubeziehen.


Anpassung bei bestehenden Verträgen?

Abgeschlossene Verträge sind grundsätzlich einzuhalten. Deshalb ist der Unternehmer bei bestehenden Verträgen verpflichtet, seine Leistungen wie beauftragt auszuführen. Allerdings ist nach dem Erlass des Bundesministeriums eine Anpassung im Einzelfall nachträglich möglich, wenn Materialien wie Stahl, Aluminium oder Erdölprodukte nachweislich nicht oder vorübergehend nicht, auch nicht gegen höhere Einkaufspreise als ursprünglich kalkuliert, durch das Unternehmen beschaffbar sind. In einem solchen Fall wird ab sofort angenommen, dass ein Fall höherer Gewalt bzw. ein nicht abwendbares Ereignis vorliegt. Dadurch verlängert sich die Ausführungsfrist um die Dauer der Nichtlieferbarkeit der Stoffe und es erfolgt ein angemessener Aufschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten. Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche gegen das Unternehmen entstehen nicht.

Für den Fall, dass Baumaterialien, die in dem Erlass aufgezählt sind, nur gegen einen höheren Einkaufspreis als ursprünglich kalkuliert beschafft werden können, sollen die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage zur Anwendung kommen. Dies bedeutet, dass die betroffenen Positionen im bestehenden Vertrag angepasst werden können. Eine Anpassung kann jedoch nicht allgemein vorgenommen werden. Vielmehr sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalls maßgeblich. Im konkreten Fall ist zu ermitteln, ob ein Festhalten am unveränderten Vertrag für die Parteien unzumutbar ist. Falls auch eine Preisanpassung nicht weiterhilft, kommt ein Rücktritt oder eine Kündigung in Betracht.

Sofern es sich um eine Preisanpassung eines bestehenden Vertrages handelt, dem ein EU-weites Vergabeverfahren zugrunde liegt, ist regelmäßig kein neues Vergabeverfahren durchzuführen. Dies ist der Fall, wenn die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte und sich der Gesamtcharakter des Vertrages nicht verändert.

Ferner kann ein Vertrag in begründeten Ausnahmefällen zum Nachteil des Bundes geändert oder aufgehoben werden. Ein solcher Ausnahmefall liegt dann vor, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens bei Vertragserfüllung infolge ihm nicht zurechenbarer Umstände erheblich verschlechtern würde. Das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen hat angekündigt, dass seine Zustimmung bei der Aufhebung oder Änderung von Vertragen ab einem Betrag von 125.000 Euro, der zum Nachteil des Bundes entstehen würde, erforderlich ist. Bei Anpassungen, die zu einem Nachteil unter diesem Wert bleiben, können die entsprechenden Stellen selbst entscheiden.


Welche Schritte muss ein Unternehmen ergreifen, um eine Preisanpassung zu erreichen?

Sofern ein Unternehmen eine Preisanpassung begehrt, muss es diese selbst beantragen. Es hat zudem darzulegen, dass die Voraussetzungen für die Preisanpassung erfüllt sind.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Florian Bretzel