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Elektronische Vergabebekanntmachung durch eForms

Die neuen elektronischen Standardformulare stellen das „Herzstück der digitalen Transformation“ in der öffentlichen Auftragsvergabe dar – ab November 2022 können sie, ab Oktober 2023 müssen sie verwendet werden.

Was sind eForms?

eForms sind die neuen Standardformulare, die öffentliche Auftraggeber zukünftig zur Veröffentlichung von Bekanntmachungen über beabsichtigte und durchgeführte Beschaffungen verwenden müssen. Erfasst sind dabei die Vergaben, die oberhalb der EU-Schwellenwerte liegen und daher europaweit über das europäische Ausschreibungsportal TED (Tenders Electronic Daily) ausgeschrieben werden müssen. Auf dem TED-Portal stehen in Zukunft nur noch sechs Formulare in ausschließlich elektronischer Form zur Verfügung: zur Planung, zum Wettbewerb, zur Vorankündigung, zum Ergebnis, zur Auftragsänderung und zur Änderung. Auch werden die eForms inhaltlich von den bisherigen Formularen abweichen. Die zu veröffentlichenden Daten werden zukünftig nicht mehr in Formular-Texten dargestellt. Vielmehr beschränken sich die eForms auf eine rein technische Beschreibung der zu übermittelnden Informationen. Zudem sollen die Felder lesefreundlich gefasst werden.


Welchen Zweck haben eForms?

Die Europäische Union sieht in den neuen eForms „das Herzstück der digitalen Transformation der öffentlichen Auftragsvergabe in der EU“. Sie sollen dabei helfen, den Zugang zu öffentlichen Bekanntmachungen zu vereinfachen und zu gewährleisten. So sollen Wirtschaftsteilnehmer relevante Ausschreibungen schneller finden und sich einfacher an EU-weiten Vergabeverfahren beteiligen können. Außerdem sollen eForms durch den gemeinsamen Standard und eine einheitliche Terminologie die Qualität und Analyse von Daten verbessern und dazu führen, dass das öffentliche Beschaffungswesen transparenter wird.


Auf welcher Rechtsgrundlage beruhen eForms? Ab wann müssen sie verwendet werden?

Rechtsgrundlage für die eForms ist die Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780, die ohne einen weiteren nationalen Umsetzungsakt innerhalb der gesamten Europäischen Union gilt. Ab dem 25. Oktober 2023 müssen die eForms bei EU-weiten Ausschreibungen verwendet werden. Da die neue Durchführungsverordnung bereits ab Mitte November 2022 gilt, kann in der Zeit vom 14. November 2022 bis zum 25. Oktober 2023 jeder Auftraggeber selbst entscheiden, ob er die neuen eForms verwendet oder noch auf die bisherigen Formulare zurückgreift.


Wie werden eForms in Deutschland umgesetzt?

Zwar müssen die eForms in jedem Mitgliedstaat der Europäischen Union verwendet werden. Jedoch können die elektronischen Formulare vor ihrer Verwendung auf den einzelstaatlichen Bedarf zugeschnitten werden. Dies bedeutet, dass eForms keine Rechtsvorschriften sind, die pauschal anzuwenden sind. Vielmehr sollen die politischen Entscheidungsträger gemeinsam mit Interessensvertretern und weiteren Beteiligten entscheiden, wie die verschiedenen Merkmale von eForms umgesetzt werden sollen. Dabei ist zum Beispiel zu thematisieren, ob eForms auch für unterschwellige Vergabeverfahren verwendet werden sollen, welche optionalen Felder obligatorisch sein sollen und welche freiwilligen Felder überhaupt nicht verwendet werden sollen. Mit diesen Fragestellungen beschäftigt sich in Deutschland seit Herbst 2019 eine Bund-Länder-Kooperation, die derzeit aus Vertretern des Bundes, der Freien Hansestadt Bremen, Rheinland-Pfalz und Nordrhein-Westfalen besteht.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Keine „zweite“ zweite Chance

Bei der Nachforderung von Unterlagen hat der Bieter nur einen Schuss. Eine zweite Nachreichung ist nicht zulässig.

Nach einer Entscheidung der Vergabekammer des Bundes aus dem Frühjahr 2022 darf ein Bieter, der sein Angebot bereits abgegeben hat, fehlende Unterlagen einmalig nachreichen, sofern der Auftraggeber ihn hierzu auffordert oder hätte auffordern müssen. Eine weitere, zweite Nachreichung von immer noch fehlenden Unterlagen ist dagegen nicht zulässig.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Auftraggeber schrieb europaweit die Vergabe von Putz- und Stuckarbeiten aus und forderte in seiner Bekanntmachung dazu auf, mindestens drei Referenzen über abgeschlossene Arbeiten gleicher Art vorzulegen, die in den vergangenen fünf Jahren erbracht worden sind. Das einzige Zuschlagskriterium war der Preis. Bei Öffnung der eingegangenen Angebote konnte ein Bieter den niedrigsten Preis für sich verbuchen. Dieser Bieter hatte jedoch keine Referenzen beigefügt. Auf Aufforderung des Auftraggebers hin legte der Bieter neun Referenzen vor. Nach der Entscheidung der Vergabekammer des Bundes war diese erstmalige Nachforderung sowie Nachreichung der Unterlagen zulässig. Jedoch erfüllte nur eine der Referenzen die Mindestanforderung, dass die darin beurteilte Arbeit nicht länger als fünf Jahre zurückliegt. Auf einen entsprechenden Hinweis des Auftraggebers hin legte der Bieter sechs weitere Referenzen aus den vergangenen fünf Jahren vor. Diese wurden vom Auftraggeber jedoch nicht berücksichtigt, da er die Rechtsauffassung vertrat, dass eine zweite Nachreichung von Referenzen nicht zulässig sei. Die Vergabekammer des Bundes bestätigte diese Rechtsauffassung: Ein Bieter habe nach Abgabe des Angebots grundsätzlich nicht das Recht, Unterlagen nachzuschießen. Nur dann, wenn der Auftraggeber zur Nachforderung verpflichtet ist, könne der Bieter einmalig Unterlagen nachreichen. Dabei spiele es keine Rolle, ob der Auftraggeber zur Nachreichung ausdrücklich auffordert oder der Bieter der Nachforderung zuvorkommt. Entscheidend sei alleine, dass der Auftraggeber zur Nachforderung verpflichtet ist. Die Vergabekammer des Bundes begründet dies mit den vergaberechtlichen Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlungen der Bieter.

Ob diese Rechtsprechung auch dann gilt, wenn ein Bieter sich bei der erstmaligen Nachreichung ausdrücklich vorbehält, noch weitere Unterlagen innerhalb der ihm gesetzten Frist vorzulegen, ist bisher nicht gerichtlich geklärt. In ihrer Entscheidung aus März 2022 hat sich die Vergabekammer hierzu jedenfalls nicht geäußert.

Aus der vorgestellten Entscheidung folgt für die Praxis, dass sich ein Bieter stets versichern sollte, ob er seinem Angebot alle einzureichenden Unterlagen beigefügt hat. Im Falle der Nachforderung von Unterlagen ist spätestens jetzt sicherzustellen, dass alle erforderlichen Unterlagen eingereicht werden. Eine „zweite“ zweite Chance steht dem Bieter nicht zu.

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Autor: Florian Bretzel

Maßnahmen für den fairen Wettbewerb im internationalen Beschaffungswesen

Mit dem Instrument zum internationalen Beschaffungswesen (International Procurement Instrument, IPI) werden der Europäischen Union (EU) zukünftig Handlungsmöglichkeiten eingeräumt, um ungleichen Wettbewerbsbedingungen auf den weltweiten Märkten entgegenzuwirken. So soll der Zugang zum Markt für öffentliche Aufträge außerhalb der EU für Unternehmen, die in der EU ansässig sind, verbessert werden.

Hintergrund

Der Markt für öffentliche Aufträge in der EU stellt einen der größten und zugänglichsten Märkte der Welt dar. Im Gegensatz hierzu wenden viele Drittstaaten Praktiken an, die den Zugang zu ihren Märkten im Hinblick auf das öffentliche Beschaffungswesen für ausländische Unternehmen beschränken. Betroffen sind insbesondere die wettbewerbsorientierten Branchen wie Bau, öffentlicher Verkehr oder Stromerzeugung. Im Jahr 2012 schlug die Kommission erstmals Maßnahmen in Form des IPI vor, um diskriminierenden Beschränkungen entgegenzuwirken. Nach der Änderung des Vorschlags im Jahr 2016 und Beteiligung der EU-Institutionen beschloss das Europäische Parlament im Juni 2022 schließlich die Verordnung, durch welche das IPI umgesetzt wird. Sie tritt am 29. August 2022 in Kraft.


Wie wirkt das IPI?

Mithilfe des IPI sollen diskriminierende Zugangsbeschränkungen durch Drittstaaten auf deren Märkten beseitigt werden, um den fairen Wettbewerb zu fördern. Hierfür stehen der EU zukünftig drei Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung: Zunächst kann die Europäische Kommission bei mutmaßlichen Beschränkungen für Waren oder Dienstleistungen aus der EU Untersuchungen einleiten. Ferner kann sie Konsultationen mit dem Drittstaat aufnehmen, ggf. auch Verhandlungen über ein internationales Übereinkommen. Das dritte und letzte Mittel des IPI sieht vor, dass die Kommission den Zugang zum EU-Markt für ausländische Unternehmen, die den Sitz in einem betroffenen Drittstaat haben, beschränken kann. Als Beschränkungen können entweder Anpassungen bei der Angebotsbewertung vorgenommen werden oder bestimmte Angebote ausgeschlossen werden. In der Praxis würden solche beschränkenden Maßnahmen dazu führen, dass für die betroffenen Angebote ein höherer – fiktiver – Preis veranschlagt werden würde, als der tatsächlich vorgelegte Angebotspreis. Dies würde den Bietern aus der EU auf den unionsweiten Märkten für öffentliche Aufträge einen Wettbewerbsvorteil verschaffen.

Anwendungsbereich der IPI-Maßnahmen
Die Maßnahmen des IPI sollen jedoch nur dann zur Anwendung kommen, wenn der öffentliche Auftrag einen bestimmten Schwellenwert überschreitet. Laut Verordnung liegt der Schwellenwert bei Bauleistungen und Konzessionen bei 15 Mio. Euro netto sowie bei Waren und Dienstleistungen bei 5 Mio. Euro netto. Die Maßnahmen des IPI sollen ferner nicht zur Anwendung kommen, wenn die Aufträge auf der Grundlage einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, bei deren Abschluss bereits eine IPI-Maßnahme zur Anwendung gekommen ist. Zudem dürfen keine Maßnahmen gegenüber den Wirtschaftsteilnehmern erlassen werden, die Vertragspartei des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA) oder anderer bilateraler oder multilateraler Handelsabkommen, die Verpflichtungen hinsichtlich des Marktzugangs im Bereich der Vergabe von öffentlichen Aufträgen oder Konzessionen enthalten, sind.

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Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Transparenzpflicht gilt nicht für Bewertungsmethode

Ein öffentlicher Auftraggeber ist nach dem vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz verpflichtet, die bereits aufgestellten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bei der Ausschreibung bekanntzugeben. Für die Bewertungsmethode gilt dies nach der Rechtsprechung jedoch nicht: Sie muss in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht aufgeführt werden.

Der Vergabesenat des LG Frankfurt a.M. nutzte Mitte April 2022 die Gelegenheit, die Rechtsprechung zum Umfang der Transparenzpflicht zu bestätigen. In seinem Beschluss stellte er dar, dass die vergaberechtlichen Bestimmungen eine Pflicht zur Bekanntmachung der Zuschlagskriterien vorsehen. Deshalb müssen öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien in ihren Auftragsbekanntmachungen und Vergabeunterlagen aufführen. Da auch die Gewichtung der Kriterien zueinander von der Transparenzpflicht erfasst wird, muss er zudem alle Unter- oder Unterunterkriterien bekanntgeben. Dies soll sicherstellen, dass Bieter die beabsichtigte Gewichtung der Zuschlagskriterien erkennen können.

Anders liegt es aber bei der Bewertungsmethode. Sie ist nach Ansicht der Rechtsprechung nicht als Teil der Vergabeunterlagen bekannt zu machen, sondern kann noch im Laufe des Verfahrens bestimmt werden. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die später festgelegte Bewertungsmethode die Zuschlagskriterien nicht im Nachhinein abändert und keine Diskriminierung zu befürchten ist. Zudem darf die Bewertungsmethode nichts enthalten, was die Vorbereitung des Angebots hätte beeinflussen können.

Hinter dieser Rechtsprechung steht das Ziel, es einem Bieter zu ermöglichen, sein Angebot so optimal wie möglich nach den Bedürfnissen des Auftraggebers gestalten zu können. Ein Bieter soll durch die Auftragsbekanntmachung und die Vergabeunterlagen erkennen können, auf welche Gesichtspunkte es dem Auftraggeber ankommt. Hierfür ist nach Ansicht der Gerichte jedoch nicht entscheidend, dass der Bieter von vorneherein weiß, wie sein Angebot bewertet wird: Er muss nicht wissen, welchen bestimmten Erfüllungsgrad sein Angebot auf der Grundlage der Zuschlagskriterien erreichen muss, um eine bestimmte Punktzahl eines Notensystems o.ä. zu erhalten. Dem Transparenzgebot wird genügt, solange der Bieter durch die ihm zur Verfügung stehenden Informationen ermitteln kann, welche Kriterien und Modalitäten der Auftraggeber zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigen wird.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Ansprechpartnerin Frau Prof. Dr. Dageförde (zum Profil von Frau Prof. Dr. Dageförde) gern zur Verfügung.

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Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Das LNG-Beschleunigungsgesetz

Deutschland möchte sich aufgrund des völkerrechtswidrigen Angriffskrieges Russlands von russischen Erdgasimporten distanzieren. Um dieses Ziel zeitnah zu erreichen, sieht das LNG-Beschleunigungsgesetz Vereinfachungen der vergaberechtlichen Praxis vor.

LNG bedeutet übersetzt Flüssigerdgas. Es bietet insbesondere im Hinblick auf Transport und Lagerung viele Vorteile zu gasförmigem Erdgas. An LNG-Terminals wird das Flüssigerdgas entladen und sodann weiter transportiert oder nach Wiederverdampfung direkt in das Gasnetz eingespeist. Am 1. Juni 2022 ist das LNG-Beschleunigungsgesetz (LNGG) in Kraft getreten, das gerade den schnellen Aufbau einer LNG-Infrastruktur bezwecken soll. Dies ist erforderlich, um eine nationale Versorgungssicherheit sicherzustellen. Die aktuellen Entwicklungen weisen Russland als unverlässlichen Energielieferanten aus, sodass Gas fortan aus anderen Ländern bezogen werden soll. Dafür müssen landgebundene und schwimmende Flüssigerdgasterminals errichtet werden.

Die Folgen des LNG-Beschleunigungsgesetzes
Zu diesem Zweck modifiziert das LNG-Beschleunigungsgesetz das Vergabe- und Nachprüfungsverfahren. So kommt beispielsweise der vergaberechtliche Grundsatz, mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen, nicht zur Anwendung. Daraus resultiert auch der Wegfall einer Aufteilung in Teil- und Fachlose. Im Zusammenhang mit der Errichtung von LNG-Terminal wird das Vorliegen von „äußert dringlichen, zwingenden Gründen“, die ausnahmsweise eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erlauben, pauschal angenommen. Damit wird das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zum Regelfall. Das LNGG räumt dem öffentlichen Auftraggeber weiter ein, dass bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur ein Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden muss, sofern nur dieses Unternehmen befähigt ist, den Auftrag innerhalb des bedingten technischen und zeitlichen Rahmens zu erfüllen. Außerdem überwinden das Gesetzesziel und zwingende Gründe des Allgemeininteresses in einem Nachprüfungsverfahren die Unwirksamkeit eines Vertrages.


Résumé zum LNG-Beschleunigungsgesetz

Die dargestellten Modifikationen durch das LNGG sind bei Weitem nicht abschließend benannt. Das LNGG nimmt daher erheblichen Einfluss auf die gängige vergaberechtliche Praxis. Dabei ist hervorzuheben, dass die Anpassungen des Vergaberechts allein im Kontext mit der Schaffung einer LNG-Infrastruktur zum Tragen kommen. Der Anwendungsbereich des Gesetzes ist damit stark begrenzt.

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Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

„Europäische Lieferkette“ ist kein zulässiges Zuschlagskriterium

Ein öffentlicher Auftraggeber darf die Entscheidung, auf welches Angebot er den Zuschlag erteilt, nicht von dem Nachweis abhängig machen, dass die Produktion ausschließlich innerhalb der Europäischen Union sowie weiteren festgelegten Staaten stattfindet. Das OLG Düsseldorf hält ein solches Vorgehen für vergaberechtswidrig.

Zuschlagskriterien sind die Faktoren, die ein öffentlicher Auftraggeber für die Auftragsvergabe heranzieht und anhand derer er seine Vergabeentscheidung trifft. Neben dem Preis kann ein Auftraggeber auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigen. Bei der Wahl der Zuschlagskriterien ist der Auftraggeber jedoch nicht völlig frei: Die Kriterien müssen eine Verbindung mit dem Auftragsgegenstand aufweisen und dürfen im Übrigen nicht vergaberechtswidrig sein.

Das OLG Düsseldorf hält das Zuschlagskriterium „vollständig geschlossener EU-Lieferkette“ für vergaberechtswidrig und somit unzulässig. Ein öffentlicher Auftraggeber hatte in einer europaweiten Ausschreibung den Nachweis gefordert, dass das ausgeschriebene Produkt ausschließlich in Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder den Staaten, die das Abkommen „GAP“ unterzeichnet haben, hergestellt wird. Zu den Unterzeichnerstaaten dieses Abkommens zählen u.a. Ägypten, Chile, Guatemala und der Libanon.

Seine Entscheidung begründet das OLG Düsseldorf unter anderem damit, dass das gewählte Zuschlagskriterium gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verstoße. Denn grundsätzlich gelte in Vergabeverfahren das Verbot, Teilnehmer ungleich zu behandeln. Eine Ungleichbehandlung sei nur dann zulässig, wenn diese gesetzlich ausdrücklich erlaubt werde. Nach derzeitiger Rechtslage gebe es keine Regelung, die eine Differenzierung nach dem Herkunftsstaat erlaube. Vielmehr sehe das Vergaberecht vor, dass sich jedes interessierte Unternehmen unabhängig etwaiger geographischer Begrenzungen an einem europaweiten Vergabeverfahren beteiligen könne.

Ferner sei das Lieferkettenkriterium kein geeignetes Mittel, um europäische Umwelt- oder Sozialstandards zu erreichen. Denn dies erschließe sich durch die geographische Differenzierung höchstens mittelbar. Außerdem sei das Lieferkettenkriterium auch kein sozialer Aspekt, der geeignet ist, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten. Das OLG Düsseldorf befürchtet sogar, dass das Kriterium die Versorgungssicherheit durch mögliche Leistungsausfälle von Lieferanten gefährden könnte.

Darüber hinaus ist das OLG Düsseldorf der Ansicht, dass mildere Mittel existieren würden im Vergleich zur pauschalen Benachteiligung aller in Drittstaaten produzierenden Bietern. In Betracht käme zum Beispiel die Privilegierung von Bietern, die nahe am Versorgungsort lagern.

Hinzu kommt, dass das gewählte Zuschlagskriterium nicht objektiv sei. Eine Vergabe setze grundsätzlich jedoch voraus, dass objektive Kriterien verwendet werden. Zum einen soll dadurch verhindert werden, dass der Zuschlag willkürlich erteilt werden kann. Zum anderen soll eine wirksame, nachvollziehbare Überprüfung möglich sein, ob ein bestimmtes Angebot die Kriterien erfüllt. Das konkret verwendete Lieferkettenkriterium sei laut OLG Düsseldorf jedoch wegen der Heterogenität der einbezogenen Staaten (EU-Mitgliedstaaten sowie Unterzeichner des GAP-Abkommens) nicht objektiv. Es erschließe sich nicht, warum ein Unternehmen, das unter anderem im Libanon produziert, die Versorgung eher gewährleiste, als ein Unternehmen, das sein Produkt auch in Indien herstellt.

Für die Praxis ergibt sich aus dieser Entscheidung, dass die Politik bzw. der Gesetzgeber den Rahmen bestimmt, in dem sich der öffentliche Einkäufer zu bewegen hat. Erst wenn eine Regelung erlassen wird, die eine geographische Begrenzung von Unternehmen aus Drittstaaten zulässt, kann ein öffentlicher Auftraggeber hiervon durch die Wahl entsprechender Zuschlagskriterien Gebrauch machen. Solange dies nicht der Fall ist, empfiehlt es sich nicht, die Lieferkette als Zuschlagskriterium zu verwenden.

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Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Ausschluss russischer Unternehmen von Vergabeverfahren

Die Europäische Union hat anlässlich des anhaltenden Krieges in der Ukraine ein weiteres Maßnahmenpaket gegen Russland erlassen. Die darin enthaltenen Sanktionen betreffen nun erstmals auch den Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe. Personen und Unternehmen, die Russland zuzuordnen sind, dürfen weder unmittelbar als Bieter noch mittelbar – zum Beispiel als Lieferanten – an europäischen Vergabeverfahren teilnehmen.

Mit einer Verordnung, die zum 09.04.2022 in Kraft getreten ist, hat die EU ein Verbot erlassen, das die Vergabe von öffentlichen Aufträgen oder Konzessionen betrifft, die den EU-Schwellenwert übersteigen und damit ein europaweites Vergabeverfahren erfordern. Zukünftig ist es verboten, öffentliche Aufträge an bestimmte Personen, Organisationen oder Einrichtungen zu vergeben. Dies hat zur Folge, dass in laufenden Vergabeverfahren kein Zuschlag mehr an russische oder russlandnahe Bieter erteilt werden darf. Zudem wird untersagt, bereits vergebene Aufträge sowie bestehende Verträge mit diesen Personen, Organisationen und Einrichtungen weiter zu erfüllen.

Wer ist von dem Verbot erfasst?

Zunächst sind russische Staatsangehörige und in Russland niedergelassene natürliche sowie juristische Personen, Organisationen und Einrichtungen von dem Verbot betroffen. Zukünftig sind sie von der Teilnahme an Vergabeverfahren innerhalb der EU ausgeschlossen. Außerdem sind juristische Personen, Organisationen und Einrichtungen erfasst, deren Anteile zu über 50 Prozent unmittelbar oder mittelbar von einem Rechtsträger gehalten werden, der zu den ausgeschlossenen Gruppen gehört.

Darüber hinaus soll auch jede mittelbare Teilnahme Russlands am europäischen Vergabemarkt verhindert werden. Deshalb darf künftig nicht mehr an europäischen Vergabeverfahren teilnehmen, wer im Namen oder auf Anweisung einer vom Verbot erfassten Person, Einrichtung oder Organisation handelt. Außerdem erfasst das Verbot auch Konstellationen, in denen Bieter die Kapazitäten von Unterauftragnehmern, Lieferanten oder anderen Unternehmen in Anspruch nehmen, die den ausgeschlossenen Gruppen angehören und auf die mehr als zehn Prozent des Auftragswerts entfällt.


Gibt es Ausnahmen von dem Verbot?

Die Verordnung lässt einige Ausnahmefälle von dem Verbot zu. Für bestimmte Vergabeverfahren, zum Beispiel solche, die den Kauf oder die Einfuhr von Erdgas, Erdöl oder Kohle betreffen, kann die zuständige Behörde ausnahmsweise eine Vergabe bzw. die Fortsetzung der Erfüllung von Verträgen mit „verbotenen“ Auftragnehmern genehmigen. Über die erteilte Genehmigung muss der jeweilige EU-Mitgliedstaat die anderen Mitgliedstaaten und auch die EU-Kommission unterrichten.

Außerdem sieht die Verordnung für bestehende Verträge, die vor dem 09.04.2022 geschlossen worden sind, eine Übergangsfrist von sechs Monaten vor. Das Verbot, solche Verträge weiterhin zu erfüllen, gilt damit erst ab dem 10.10.2022.


Die Umsetzung des Verbots in der Praxis

Das Verbot wurde als EU-Verordnung erlassen, weshalb es sofort in der gesamten EU unmittelbare Geltung entfaltet. Ein Umsetzungsakt auf Bundes- oder Landesebene ist nicht erforderlich.

Die konkrete Umsetzung obliegt den beschaffenden Stellen. Sie sind für die Handhabung des Verbots in der Praxis verantwortlich. Das auf Bundesebene für das öffentliche Auftragswesen zuständige BMWK hat in einem Rundschreiben vom 14.04.2022 Hinweise zur Anwendung der Sanktionen gegeben. Außerdem stellt das BMWK ein Muster einer Eigenerklärung zur Verfügung, die in Vergabeverfahren von Bietern abgegeben werden soll. Darin sollen Bieter bestätigen, nicht zu den sanktionierten Gruppen zu gehören.

Für Fragen steht Ihnen Ihr Ansprechpartner Frau Prof. Dr. Dageförde (zum Profil von Frau Prof. Dr. Dageförde) gern zur Verfügung.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Negative Eintragung im Wettbewerbsregister – Wie kann sie vorzeitig gelöscht werden?

Nach einer erfolgreichen Selbstreinigung können Unternehmen die Löschung des Eintrags im Wettbewerbsregister beantragen. Wie ein solcher Antrag zu stellen ist und welchen Inhalt er haben muss, lässt sich den kürzlich veröffentlichten Leitlinien und Hinweisen des Bundeskartellamtes entnehmen.

Unternehmen können von der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen ausgeschlossen werden, wenn es bei ihnen zu Wirtschaftsdelikten oder anderen erheblichen Straftaten gekommen ist. Das neu geschaffene Wettbewerbsregister ermöglicht öffentlichen Auftraggebern die Überprüfung, ob bei Bietern Ausschlussgründe vorliegen. Ab einem Auftragswert von 30.000 Euro sind öffentliche Auftraggeber verpflichtet, vor der Erteilung des Zuschlags elektronisch abzufragen, ob der Bieter im Wettbewerbsregister wegen Wirtschaftsdelikten oder anderer Straftaten eingetragen ist. Außerdem müssen sie seit dem 01.12.2021 bestimmte (rechtskräftige) Straftaten und Ordnungswidrigkeiten melden.


Möglichkeit der Selbstreinigung

Eine negative Eintragung kann also zum Ausschluss von Vergabeverfahren führen. Um einer „faktischen“ Vergabesperre zu entgehen, können Betroffene organisatorische und personelle Maßnahmen ergreifen, um künftiges Fehlverhalten im Unternehmen zu vermeiden. Sodann können sie die vorzeitige Löschung des Eintrags im Wettbewerbsregister beantragen.


Was muss bei dem Antrag auf vorzeitige Löschung wegen Selbstreinigung beachtet werden?

Seit Ende November stehen nun (finale) Leitlinien sowie praktische Hinweise zur Verfügung, die von den betroffenen Unternehmen genutzt werden können, um einen Antrag auf vorzeitige Löschung zu stellen. Zunächst wird in den Hilfestellungen darauf hingewiesen, dass ein Unternehmen die gesetzlichen Anforderungen erfüllen muss, die an die Selbstreinigung gestellt werden. Zum Beispiel müssen im Falle der Steuerhinterziehung die Steuern nachgezahlt werden. Jeder Schaden, der durch das Fehlverhalten verursacht worden ist, ist auszugleichen. Zudem hat das Unternehmen geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um weiteres Fehlverhalten zu vermeiden.

In einem zweiten Schritt muss das Unternehmen dem Bundeskartellamt alle Tatsachen, die für die Bewertung der Selbstreinigung notwendig sind, darlegen und beweisen. Die Leitlinien und praktische Hinweise weisen darauf hin, dass der Antrag schlüssig sein muss. Er sollte so aufbereitet sein, dass das Bundeskartellamt im Idealfall allein auf Basis des Antrags (also nach Aktenlage) entscheiden kann, ob die Selbstreinigung erfolgreich war. Das antragstellende Unternehmen muss demnach alle notwendigen Tatsachen darstellen und die erforderlichen Beweismittel vorlegen. Der Sachverhalt sollte übersichtlich und präzise zusammengefasst werden. Er muss alle wesentlichen Angaben zu den Tathandlungen, beteiligten Personen, Tatzeiträumen und Tatfolgen enthalten. Sofern die Registerbehörde es für erforderlich hält, kann sie Anhörungen mit Vertretern der Unternehmensleitung oder sonstigen Führungspersonen durchführen.

Werden unrichtige oder irreführende Angaben gemacht, relevante Umstände verschwiegen oder ist der Antrag insgesamt unzureichend, so trägt das jeweilige Unternehmen das Risiko, dass der Antrag auf Löschung abgelehnt wird.

Laut den praktischen Hinweisen des Bundeskartellamts sollte darauf verzichtet werden, mit der Antragstellung „ordnerweise“ Anlagen zu übersenden. Der Antrag soll lediglich eine vollständige sowie nachvollziehbare Zusammenfassung des Sachverhalts enthalten. Zwar ist der Verweis auf Anlagen grundsätzlich möglich. Jedoch sollte mit der Registerbehörde im Einzelfall abgestimmt werden, ob und welche weiteren Unterlagen vorzulegen sind.

Fazit: Betroffene Unternehmen sollten sich im Falle einer negativen Eintragung im Wettbewerbsregister mit der Möglichkeit der Selbstreinigung frühzeitig auseinandersetzen. Auf die praktischen Hinweise und Leitlinien des Bundeskartellamts können sie zurückgreifen, um einen erfolgreichen Löschungsantrag zu stellen.

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Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Transparenzgebot vs. Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen

Der BGH räumt dem Transparenzgebot den Vorrang ein: Er spricht einem unterlegenen Bieter ein umfassendes Recht auf Akteneinsicht im Konzessionierungsverfahren zu.

In seinem Urteil „Gasnetz Rösrath“ vom 07.09.2021, Az. EnZR 29/20, sah sich der BGH mit der Frage konfrontiert, in welchem Umfang ein im Konzessionierungsverfahren unterlegener Bieter ein Akteneinsichtsrecht in die Verfahrensakte der Gemeinde geltend machen kann.

Der BGH hat diese Frage zugunsten des unterlegenen Bieters beantwortet: Er hat ihm ein umfassendes Akteneinsichtsrecht zugesprochen. Danach ist eine Gemeinde grundsätzlich verpflichtet, einem unterlegenen Bieter eine ungeschwärzte und vollständige Kopie des Auswertungsvermerks zur Verfügung zu stellen. Ausnahmen hiervon sind nur dann möglich, wenn der unterlegene Bieter entweder bereits auf andere Weise alle zur Wahrung seiner Rechte erforderlichen Informationen erhalten hat oder mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die Übermittlung des Auswertungsvermerks dem unterlegenen Bieter die Durchsetzung seiner Rechte erleichtert.

Darüber hinaus beschäftigte sich der BGH mit der Frage, ob und in welchem Umfang eine Gemeinde Schwärzungen im Auswertungsvermerk vornehmen kann. Nimmt die Gemeinde Schwärzungen vor, hat sie nach Auffassung des BGH deren Notwendigkeit zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu begründen. Für jede Angabe hat die Gemeinde substantiiert darzulegen, welche schützenswerten Interessen des betreffenden Bieters in welchem Umfang eine Beschränkung der Auskunft erfordern sollen. Ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse wird dabei nur zurückhaltend anerkannt. Ein solches liege beispielsweise dann vor, wenn der im Verfahren erfolgreiche Bieter ein Unternehmen ist, an dem die Gemeinde mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist. Soll der Konzessionsvertrag also an das eigene Stadtwerk vergeben werden, wird bei einem Akteneinsichtsbegehren eines unterlegenen Bieters der Auswertungsvermerk weitgehend ungeschwärzt herauszugeben sein.

Das sehr weite Akteneinsichtsrecht begründet der BGH damit, dass der Grundsatz des Geheimwettbewerbs im Fall der öffentlichen Auftragsvergabe von vornherein durch das Transparenzgebot begrenzt werde. Dabei sei es auch hinzunehmen, dass ein unterlegener Bieter das eigene Angebot in einem neuen Konzessionierungsverfahren aufgrund der über den Akteneinsichtsantrag erlangten Erkenntnis an das Angebot des obsiegenden Bieters anpasst. Im Ergebnis räumt der BGH dem Transparenzgebot einen klaren Vorrang gegenüber dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen eines Bieters ein.

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Autor: Dr. Sven Höhne

Neue EU-Schwellenwerte für 2022 und 2023

EU überprüft vergaberechtliche Schwellenwerte und passt sie für die kommenden zwei Jahre neu an.

In ihrem Amtsblatt hat die EU kürzlich bekannt gegeben, dass alle Schwellenwerte für öffentliche Aufträge zum Jahreswechsel hin leicht angehoben werden. Danach gelten ab dem 01.01.2022 neue Schwellenwerte für EU-weite Vergabeverfahren. Für Liefer- und Dienstleistungsaufträge des Bundes beträgt der Schwellenwert zukünftig 140.000 Euro, für Liefer- und Dienstleistungen übriger Auftraggeber 215.000 Euro. Bei Bauleistungen aller Art und Konzessionsvergaben, d.h. der Vergabe eines Nutzungsrechts an einem Gemeingut, liegt er zukünftig bei 5.382.000 Euro. Sofern Sektorenauftraggeber Liefer- und Dienstleistungen für Sektorentätigkeiten ausschreiben – etwa im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung – beträgt er in den Jahren 2022 und 2023 431.000 Euro. Die bisherigen Schwellenwerte für die Jahre 2020 und 2021 waren der Höhe nach jeweils etwas niedriger angesetzt.

Was sind EU-Schwellenwerte?

Das deutsche Vergaberecht unterscheidet zwischen öffentlichen Aufträgen, deren Auftragsvolumen einen bestimmten Schwellenwert erreichen oder überschreiten (sog. Oberschwellenbereich) und öffentlichen Aufträgen, deren Auftragswerte unter den jeweiligen Schwellenwerten liegen (sog. Unterschwellenbereich). Entsprechend dieser Differenzierung gelten unterschiedliche vergaberechtliche Vorgaben.


Welche Bedeutung hat die Differenzierung nach den EU-Schwellenwerten?

Aufträge von geringerem Volumen sind für den grenzüberschreitenden Handel und damit den europäischen Binnenmarkt weniger interessant. Daher besteht nur für öffentlichen Aufträge im Oberschwellenbereich die Pflicht, entsprechende Aufträge EU-weit auszuschreiben. Hierfür müssen zwingend anzuwendende Ausschreibungsverfahren und Bekanntmachungsmuster berücksichtigt werden, die von der EU-Kommission vorgegeben werden. Zudem kann ein unterlegener Bieter oder Bewerber nur im Oberschwellenbereich die Verletzung von Verfahrensvorschriften im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens vor den Vergabekammern und den Oberlandesgerichten geltend machen. Unterhalb des Schwellenwertes besteht jedenfalls im Grundsatz kein durchsetzbarer Anspruch des Bieters darauf, dass die vergaberechtlichen Vorschriften eingehalten werden.

Warum werden die EU-Schwellenwerte regelmäßig neu festgesetzt?

Die EU-Schwellenwerte werden alle zwei Jahre geprüft und gegebenenfalls neu festgesetzt, um Wechselkursschwankungen auszugleichen, die sich möglicherweise auf die öffentlichen Beschaffungsmärkte von Staaten für den Wettbewerb von Unternehmen in anderen Staaten auswirken. Die Anpassung wird durch das Übereinkommen der Welthandelsorganisation über das öffentliche Beschaffungswesen geregelt und erfolgt über ein rein mathematisches Verfahren. Es ist daher kein Ergebnis einer politischen Willensbildung der EU.

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Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde