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OLG Karlsruhe: Der Auftraggeber kann sich auf datenschutzrechtliche Zusagen des Bieters verlassen

Der Auftraggeber darf sich darauf verlassen, wenn der Bieter mit seinem Angebot erklärt, sich an die in den Vergabeunterlagen genannten datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu halten. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Bieter mit Sitz in der EU Tochter eines US-amerikanischen Konzerns ist. Der Auftraggeber muss nicht davon ausgehen, dass es aufgrund der Konzernbindung zu Vertrags- oder Datenschutzverstößen der europäischen Tochter kommen wird.

Mit dem Ausschluss eines europäischen Cloud-Anbieters mit US-amerikanischer Konzernmutter wegen Verstoßes gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) hat die Vergabekammer Baden-Württemberg (Beschl. v. 13.07.2022 – 1 VK 23/22) für große Aufruhr in Fachkreisen und unter den Datenschutzbeauftragten gesorgt. Die Entscheidung wurde kontrovers diskutiert und hätte einen erheblichen Einfluss auf die gängige IT-Praxis gehabt. Nun hat das OLG Karlsruhe (Beschl. v. 07.09.2022 – 15 Verg 8/22) für Klarheit gesorgt.


Hintergrund

Der Auftraggeber hatte eine Software für ein Digitales Entlassmanagement im Krankenhausbereich im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. In den Vergabeunterlagen war vorgegeben, dass die Anforderungen aus der DSGVO und dem BDSG zu erfüllen waren. Die Daten sollten ausschließlich in einem EU-EWR Rechenzentrum verarbeitet werden, bei dem keine Subdienstleister / Konzernunternehmen in Drittstaaten ansässig sind.

Das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen gab im Angebot als Unterauftragnehmer ein in der EU ansässiges Unternehmen für die Erbringung der Server- und Hostingleistung an, das jedoch Tochter eines in den USA ansässigen Unternehmens ist. Der physische Standort der Server ist jedoch in Deutschland. Der Auftraggeber akzeptierte dies und wollte den Zuschlag auf dieses Angebot erteilen.
Hiergegen wendete sich die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag. Sie rügte, die Beigeladene sei von der Angebotswertung auszuschließen, weil sie mit ihrem Angebot gegen zwingende gesetzliche Vorgaben der DSGVO verstoße und damit die Vergabeunterlagen unzulässig geändert habe; denn sie bearbeite personenbezogene Daten auf Servern, auf die Drittstaaten Zugriff hätten. Dadurch werde gegen die Art. 44 ff. DSGVO und damit gegen die Vorgaben der Vergabeunterlagen verstoßen, da es offensichtlich eine unzulässige Übermittlung personenbezogener Daten in die USA und damit in ein Drittland gebe.

Dieser Auffassung schloss sich die Vergabekammer Baden-Württemberg nach umfänglicher Prüfung des Art. 44 DSGVO an. Die Beigeladene habe die Vergabeunterlagen im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV dadurch abgeändert, dass sie keine mit dem einzuhaltenden Datenschutzrecht zu vereinbarende Leistungserbringung anbiete. Das Angebot der für den Zuschlag vorgesehenen Bieterin müsse daher ausgeschlossen werden und dürfe nicht angenommen werden.


Die Entscheidung des OLG Karlsruhe

Diese Entscheidung der Vergabekammer hatte in der höheren Instanz jedoch keine Chance. Das OLG Karlsruhe meint, es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Bieter seine vertraglichen Zusagen im Angebot erfüllen wird, sofern keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sich der Bieter nicht anforderungsgerecht verhalten werde. Vorliegend könnte der Auftraggeber also darauf vertrauen, dass das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen seine datenschutzrechtlichen Zusagen auch in ihrem Verhältnis zur Nachunternehmerin einhalten werde. Mit einem datenschutzwidrigen Verhalten müsse er nicht rechnen, insbesondere nicht damit, das personenbezogene Daten unerlaubterweise in die USA übermittelt würden. Allein die Tatsache, dass die Nachunternehmerin ein Tochterunternehmen eines US-amerikanischen Konzerns ist, müsse den Auftraggeber nicht an der Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens zweifeln lassen. Das Angebot weiche damit nicht von den Vorgaben der Ausschreibung bezüglich des Datenschutzes ab, so dass ein hierauf gestützter Ausschluss nicht gerechtfertigt sei.

Fazit
Auftraggeber dürfen in aller Regel auf die Leistungszusagen der Bieter vertrauen. Die Entscheidung des OLG Karlsruhe liegt auf einer Linie mit dem BayObLG (Beschluss vom 03.06.2022 – Verg 7/22). Auch dieses hatte ausgesprochen, dass sich der Auftraggeber auf das Leistungsversprechen des Bieters grundsätzlich auch ohne Überprüfung verlassen kann, wenn ein Bieter in seinem Angebot erklärt, die von ihm angebotene Leistung erfülle die geforderten Kriterien. Überprüfungspflichten des Auftraggebers entstehen danach erst, wenn konkrete tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an den Angaben des Bieters wecken könnten.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Klaus-Peter Kessal

Ausschluss russischer Unternehmen von Vergabeverfahren

Die Europäische Union hat anlässlich des anhaltenden Krieges in der Ukraine ein weiteres Maßnahmenpaket gegen Russland erlassen. Die darin enthaltenen Sanktionen betreffen nun erstmals auch den Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe. Personen und Unternehmen, die Russland zuzuordnen sind, dürfen weder unmittelbar als Bieter noch mittelbar – zum Beispiel als Lieferanten – an europäischen Vergabeverfahren teilnehmen.

Mit einer Verordnung, die zum 09.04.2022 in Kraft getreten ist, hat die EU ein Verbot erlassen, das die Vergabe von öffentlichen Aufträgen oder Konzessionen betrifft, die den EU-Schwellenwert übersteigen und damit ein europaweites Vergabeverfahren erfordern. Zukünftig ist es verboten, öffentliche Aufträge an bestimmte Personen, Organisationen oder Einrichtungen zu vergeben. Dies hat zur Folge, dass in laufenden Vergabeverfahren kein Zuschlag mehr an russische oder russlandnahe Bieter erteilt werden darf. Zudem wird untersagt, bereits vergebene Aufträge sowie bestehende Verträge mit diesen Personen, Organisationen und Einrichtungen weiter zu erfüllen.

Wer ist von dem Verbot erfasst?

Zunächst sind russische Staatsangehörige und in Russland niedergelassene natürliche sowie juristische Personen, Organisationen und Einrichtungen von dem Verbot betroffen. Zukünftig sind sie von der Teilnahme an Vergabeverfahren innerhalb der EU ausgeschlossen. Außerdem sind juristische Personen, Organisationen und Einrichtungen erfasst, deren Anteile zu über 50 Prozent unmittelbar oder mittelbar von einem Rechtsträger gehalten werden, der zu den ausgeschlossenen Gruppen gehört.

Darüber hinaus soll auch jede mittelbare Teilnahme Russlands am europäischen Vergabemarkt verhindert werden. Deshalb darf künftig nicht mehr an europäischen Vergabeverfahren teilnehmen, wer im Namen oder auf Anweisung einer vom Verbot erfassten Person, Einrichtung oder Organisation handelt. Außerdem erfasst das Verbot auch Konstellationen, in denen Bieter die Kapazitäten von Unterauftragnehmern, Lieferanten oder anderen Unternehmen in Anspruch nehmen, die den ausgeschlossenen Gruppen angehören und auf die mehr als zehn Prozent des Auftragswerts entfällt.


Gibt es Ausnahmen von dem Verbot?

Die Verordnung lässt einige Ausnahmefälle von dem Verbot zu. Für bestimmte Vergabeverfahren, zum Beispiel solche, die den Kauf oder die Einfuhr von Erdgas, Erdöl oder Kohle betreffen, kann die zuständige Behörde ausnahmsweise eine Vergabe bzw. die Fortsetzung der Erfüllung von Verträgen mit „verbotenen“ Auftragnehmern genehmigen. Über die erteilte Genehmigung muss der jeweilige EU-Mitgliedstaat die anderen Mitgliedstaaten und auch die EU-Kommission unterrichten.

Außerdem sieht die Verordnung für bestehende Verträge, die vor dem 09.04.2022 geschlossen worden sind, eine Übergangsfrist von sechs Monaten vor. Das Verbot, solche Verträge weiterhin zu erfüllen, gilt damit erst ab dem 10.10.2022.


Die Umsetzung des Verbots in der Praxis

Das Verbot wurde als EU-Verordnung erlassen, weshalb es sofort in der gesamten EU unmittelbare Geltung entfaltet. Ein Umsetzungsakt auf Bundes- oder Landesebene ist nicht erforderlich.

Die konkrete Umsetzung obliegt den beschaffenden Stellen. Sie sind für die Handhabung des Verbots in der Praxis verantwortlich. Das auf Bundesebene für das öffentliche Auftragswesen zuständige BMWK hat in einem Rundschreiben vom 14.04.2022 Hinweise zur Anwendung der Sanktionen gegeben. Außerdem stellt das BMWK ein Muster einer Eigenerklärung zur Verfügung, die in Vergabeverfahren von Bietern abgegeben werden soll. Darin sollen Bieter bestätigen, nicht zu den sanktionierten Gruppen zu gehören.

Für Fragen steht Ihnen Ihr Ansprechpartner Frau Prof. Dr. Dageförde (zum Profil von Frau Prof. Dr. Dageförde) gern zur Verfügung.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Das Wettbewerbsregister aus Unternehmersicht

Das bundesweite Wettbewerbsregister stellt öffentlichen Auftraggebern, Sektorenauftraggebern und Konzessionsgebern für Vergabeverfahren Informationen über Unternehmen zur Verfügung. Aber was bedeutet eine Eintragung im Register? Und wie bekommen betroffene Unternehmen eine Eintragung wieder gelöscht?

Im März dieses Jahres nahm das Bundeskartellamt den Betrieb des bundesweiten Wettbewerbsregisters auf. Aktuell steht noch eine Registrierung öffentlicher Auftraggeber aus. Ab dem 01.12.2021 müssen öffentliche Auftraggeber bestimmte (rechtskräftige) Straftaten und Ordnungswidrigkeiten melden, damit andere öffentliche Auftraggeber dies in ihren Ausschreibungen berücksichtigen können. Dies führt unter Umständen zum Ausschluss des Angebots vom Vergabeverfahren. Vor einer Eintragung werden Unternehmen deshalb angehört. 

Alle öffentlichen Auftraggeber in Deutschland sind ab einem Auftragswert von 30.000 Euro verpflichtet, vor der Erteilung des Zuschlags elektronisch abzufragen, ob der Bieter im Wettbewerbsregister eingetragen ist. Sektorenauftraggeber sowie Konzessionsgeber sind hierzu ab Erreichen der sogenannten EU-Schwellenwerte verpflichtet. Auch unterhalb der genannten Wertgrenze besteht die Möglichkeit einer Abfrage.

Ab dem 1.6.2022 haben Unternehmen die Möglichkeit, Auskunft über den sie betreffenden Inhalt des Wettbewerbsregisters zu erlangen. 

Je nach Schwere des begangenen Rechtsverstoßes werden die Unternehmen in drei bis fünf Jahren aus dem Register wieder gelöscht.

Unternehmen haben zudem die Möglichkeit, die vorzeitige Löschung aus dem Register zu beantragen. Voraussetzung ist eine erfolgreiche Selbstreinigung. Selbstverständlich gibt es auch Rechtsschutzmöglichkeiten für betroffene Unternehmen, wenn das Bundeskartellamt (BKartA) die Löschung ablehnt. 

Auf ihrer Internetpräsenz bietet das BKartA neben praktischen Hinweisen einen Entwurf der „Leitlinien zur vorzeitigen Löschung einer Eintragung aus dem Wettbewerbsregister wegen Selbstreinigung“ an. 

Fazit: Mit dem neuen bundesweiten Wettbewerbsregister sollten sich Unternehmen intensiver auseinandersetzen, die regelmäßig an Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber, Sektorenauftraggeber oder Konzessionsgeber teilnehmen. Eine negative Eintragung kann zu einer faktischen „Vergabesperre“ führen. Betroffene Unternehmen sollten sich rechtzeitig über Selbstreinigungsmaßnahmen informieren. Mit einem proaktiven Antrag auf Löschung nach erfolgreicher Selbstreinigung kann dann die öffentliche Hand als Kunde erhalten werden. 

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Prof. Dr. Angela Dageförde (DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht)