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Vergabe unter Zeitdruck: Beschwerdegericht kann sofortigen Zuschlag erteilen

Bei besonderem Zeitdruck kann die Vergabekammer dem ausschreibenden Auftraggeber gestatten, den Zuschlag für eine Interimsvergabe schon früher als im üblichen Verfahren zu erteilen. Sollte die Vergabekammer dem entsprechenden Antrag des Auftraggebers jedoch nicht zustimmen, kann der begehrte Zuschlag durch das angerufene Beschwerdegericht erteilt werden (§ 169 Abs. 2 S. 7 GWB).

Diese Handhabung, festgeschrieben im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), hatte kürzlich vor dem Bayrischen Obersten Landesgericht Erfolg.
 Konkret geht es in dem Fall um die Ausschreibung von Bewachungsdienstleistungen in einer Gemeinschaftsunterkunft für Flüchtlinge. Durch Einwände wettbewerbender Parteien verlängert sich die endgültige Entscheidungsfrist derart, dass sich der Auftraggeber zur Vergabe eines Interimsauftrages entscheidet. Dies soll aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit im Wege der vorzeitigen Gestattung des Zuschlags geschehen. Von der Vergabekammer wird das Begehren jedoch zurückgewiesen, sodass es zum Bayrischen Oberlandesgericht kommt.
Das Gericht hält in den Leitsätzen seiner Entscheidung die Möglichkeit einer gerichtlichen Zuschlagserteilung im Wege des Eilrechtsschutzes für europarechtskonform. Es betont jedoch den Ausnahmecharakter einer zulässigen, für den Auftraggeber positiven Entscheidung vor dem Abschluss des Nachprüfungsverfahrens der Vergabekammer. Das Gericht betont, dass auch bei besonders eiligen Interimsverfahren ein vorzeitiger Zuschlag nur in Betracht käme, wenn sonst nachteilige Folgen für hochwertige Rechtsgüter drohten. Außerdem müsste auch in diesem Verfahren ein möglichst umfangreicher Bieterwettbewerb ermöglicht werden. Um eine Umgehung des regulären Verfahrens zu verhindern, wäre zudem eine enge zeitliche Begrenzung der Interimsaufträge angezeigt.

Zur Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes müsste das angerufene Gericht somit nach dem Effektivitätsgrundsatz überblicksartig die Interessen der verschiedenen Parteien und der Allgemeinheit abwägen (§ 169 Abs.2 S.1 GWB).
Im vorliegenden Fall kommt das Gericht zu der Überzeugung, dass eine fehlende Überwachung einer Flüchtlingsunterkunft in heutigen Zeiten keine akzeptable Option wäre. Eine spätere bzw. nachträgliche Erbringung der Überwachungsdienstleistungen wäre zudem nicht möglich. Natürlich hätte der Auftraggeber auch früher nach einer Anschlusslösung für den auslaufenden Bewachungsvertrag suchen können, konkret wird die Verzögerung aber bei einer Arbeitsüberlastung der Vergabekammer gesehen und kann so nicht dem Auftraggeber negativ angerechnet werden. Das Interesse des Auftraggebers und der Allgemeinheit an der Gewährung eines sofortigen Zuschlags stimmen vorliegend überein. Sie dienen der Ermöglichung des Betreibens einer Flüchtlingsunterkunft. Dies ist ohne Bewachung nicht möglich, da die Gesundheit und die körperliche Integrität der Bewohner der Unterkunft gefährdet wären.

Auf der anderen Seite steht hier die Bestandsdienstleisterin, welche mit ihrem Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren die Verzögerungen des Verfahrens begründet. Dass die Bestandsdienstleisterin nicht Teil des Wettbewerbskreises für die Interimsvergabe ist, wird jedoch als gerechtfertigt angesehen. Sie dürfe nicht nur aufgrund der Position als Bestandsdienstleisterin bevorzugt werden, sondern müsse sich an der Gesamtheit der eingegangenen Angebote für das Vergabeverfahren messen lassen.

Konkret überwiegt in diesem Fall klar das Interesse an einem sofortigen Zuschlag.
Damit wird deutlich: In Ausnahmefällen ist die beschleunigte Vergabe eines Auftrags, zur Not auch über den gerichtlichen Weg, möglich.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Auftragswertberechnung: Verbände wollen deutsche Regelung beibehalten

Bereits seit 2019 läuft ein die Auftragswertberechnung im Vergaberecht betreffendes Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland. Die Verbände fordern die Bundesregierung nun auf, dennoch an der jetzigen Regelung festzuhalten und es auf ein Verfahren vor dem EuGH ankommen zu lassen.

Bei der Beschaffung von Liefer-, Bau- und Dienstleistungen haben öffentliche Auftraggeber zunächst den Marktwert der benötigten Leistung zu schätzen, um die Entscheidung zu treffen, ob ein EU-weites Vergabeverfahren durchzuführen ist oder ob ein nationales Verfahren ausreicht. Die von der EU festgelegten Schwellenwerte sind in diesem Zusammenhang von entscheidender Bedeutung: Sie indizieren die sogenannte Binnenmarktrelevanz. Damit ein EU-weites Vergabeverfahren nicht dadurch vermieden werden kann, dass ein Auftrag in „mittelstandsfreundliche“ Lose aufgeteilt wird, gilt der Grundsatz, dass der Wert von Losen zu addieren ist (Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie (2014/24/EU)). In Deutschland gibt es in Bezug auf Planungsleistungen (Architekten- und Ingenieurleistungen) allerdings – wie in anderen EU-Mitgliedstaaten auch – eine Sonderregelung: Danach sind Lose von Planungsleistungen wertmäßig nur dann zu addieren, wenn es sich um Lose über „gleichartige“ Leistungen handelt (§ 3 Abs. 7 Satz 1 VgV).

Gegen diese Regelung des deutschen Gesetzgebers und entsprechende Rechtsvorschriften in 14 weiteren Mitgliedstaaten initiierte die EU-Kommission im Jahre 2019 ein Vertragsverletzungsverfahren. Mit den in den Mitgliedstaaten angewandten Methoden würden mehr Auftragsausschreibungen vom europäischen Markt ferngehalten, als es die europäische Regelung erlaube.
Die Verbände der planenden Berufe und die kommunalen Spitzenverbände Deutschlands haben nun gemeinsam eine Resolution veröffentlicht, in der sie die Bundesregierung auffordern, dennoch an der aktuellen nationalen Regelung festzuhalten. Die europarechtliche Rechtslage sei nicht eindeutig, die möglichen negativen Folgen einer Anpassung jedoch enorm. Dementsprechend solle lieber eine Klärung vor dem EuGH abgewartet werden, als sich vermeintlich vorschnell dem Druck der EU-Kommission zu beugen.

Im Planungssektor wird allgemein häufig der Unmut über die Diskrepanz des Schwellenwertes für Bauvorhaben und dem für Planungsleistungen ausgedrückt. Während letzterer schon bei 215.000 € liegt, sind Bauvorhaben erst ab 5,382 Mio. € EU-weit auszuschreiben. Dies führt dazu, dass Planungsleistungen, für die ca. 20-30% der Baukosten anfallen, sehr häufig EU-weit auszuschreiben sind, während die Bauvorhaben noch unter dem Schwellenwert liegen und die Bauleistungen daher national ausgeschrieben werden können.
Um dieses Ungleichgewicht auszugleichen, wollen die Verbände außerdem eine Klarstellung erwirken, dass eine EU-weite Vergabe von freiberuflichen Leistungen/ Planungsleistungen ebenso wie bei der bereits geltenden Regelung für soziale und andere besondere Dienstleistungen grundsätzlich erst ab einem Auftragswert von 750.000 € netto erforderlich ist.

Sie weisen darauf hin, dass derart kleine Aufträge, wie sie hier zur Debatte ständen, keinen signifikanten Einfluss auf den Binnenmarkt hätten, ihre europaweite Ausschreibung jedoch wesentlich mehr Aufwand für die Auftragnehmer bedeuten würde und die Existenz insbesondere kleinerer Architekturbüros und die regionale Wirtschaft erheblich bedrohen würde. Es erscheint nicht nachvollziehbar, warum Planungsvorhaben relativ gesehen niedrigschwelliger binnenmarktrelevant werden sollten, als komplette Bauvorhaben.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Elektronische Vergabebekanntmachung durch eForms

Die neuen elektronischen Standardformulare stellen das „Herzstück der digitalen Transformation“ in der öffentlichen Auftragsvergabe dar – ab November 2022 können sie, ab Oktober 2023 müssen sie verwendet werden.

Was sind eForms?

eForms sind die neuen Standardformulare, die öffentliche Auftraggeber zukünftig zur Veröffentlichung von Bekanntmachungen über beabsichtigte und durchgeführte Beschaffungen verwenden müssen. Erfasst sind dabei die Vergaben, die oberhalb der EU-Schwellenwerte liegen und daher europaweit über das europäische Ausschreibungsportal TED (Tenders Electronic Daily) ausgeschrieben werden müssen. Auf dem TED-Portal stehen in Zukunft nur noch sechs Formulare in ausschließlich elektronischer Form zur Verfügung: zur Planung, zum Wettbewerb, zur Vorankündigung, zum Ergebnis, zur Auftragsänderung und zur Änderung. Auch werden die eForms inhaltlich von den bisherigen Formularen abweichen. Die zu veröffentlichenden Daten werden zukünftig nicht mehr in Formular-Texten dargestellt. Vielmehr beschränken sich die eForms auf eine rein technische Beschreibung der zu übermittelnden Informationen. Zudem sollen die Felder lesefreundlich gefasst werden.


Welchen Zweck haben eForms?

Die Europäische Union sieht in den neuen eForms „das Herzstück der digitalen Transformation der öffentlichen Auftragsvergabe in der EU“. Sie sollen dabei helfen, den Zugang zu öffentlichen Bekanntmachungen zu vereinfachen und zu gewährleisten. So sollen Wirtschaftsteilnehmer relevante Ausschreibungen schneller finden und sich einfacher an EU-weiten Vergabeverfahren beteiligen können. Außerdem sollen eForms durch den gemeinsamen Standard und eine einheitliche Terminologie die Qualität und Analyse von Daten verbessern und dazu führen, dass das öffentliche Beschaffungswesen transparenter wird.


Auf welcher Rechtsgrundlage beruhen eForms? Ab wann müssen sie verwendet werden?

Rechtsgrundlage für die eForms ist die Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780, die ohne einen weiteren nationalen Umsetzungsakt innerhalb der gesamten Europäischen Union gilt. Ab dem 25. Oktober 2023 müssen die eForms bei EU-weiten Ausschreibungen verwendet werden. Da die neue Durchführungsverordnung bereits ab Mitte November 2022 gilt, kann in der Zeit vom 14. November 2022 bis zum 25. Oktober 2023 jeder Auftraggeber selbst entscheiden, ob er die neuen eForms verwendet oder noch auf die bisherigen Formulare zurückgreift.


Wie werden eForms in Deutschland umgesetzt?

Zwar müssen die eForms in jedem Mitgliedstaat der Europäischen Union verwendet werden. Jedoch können die elektronischen Formulare vor ihrer Verwendung auf den einzelstaatlichen Bedarf zugeschnitten werden. Dies bedeutet, dass eForms keine Rechtsvorschriften sind, die pauschal anzuwenden sind. Vielmehr sollen die politischen Entscheidungsträger gemeinsam mit Interessensvertretern und weiteren Beteiligten entscheiden, wie die verschiedenen Merkmale von eForms umgesetzt werden sollen. Dabei ist zum Beispiel zu thematisieren, ob eForms auch für unterschwellige Vergabeverfahren verwendet werden sollen, welche optionalen Felder obligatorisch sein sollen und welche freiwilligen Felder überhaupt nicht verwendet werden sollen. Mit diesen Fragestellungen beschäftigt sich in Deutschland seit Herbst 2019 eine Bund-Länder-Kooperation, die derzeit aus Vertretern des Bundes, der Freien Hansestadt Bremen, Rheinland-Pfalz und Nordrhein-Westfalen besteht.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

„Präqualifikation“ bedeutet nicht „Eignung“

Das Präqualifikationsverzeichnis für Bauleistungen wird vom Verein für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. geführt. Eine Eintragung ermöglicht den Bietern eine vereinfachte Nachweiserbringung im Rahmen der Eignungsprüfung für einen konkret ausgeschriebenen Leistungsbereich – mehr aber auch nicht.

Hintergrund

Das OLG Düsseldorf (Beschl. V. 08.06.2022 – VII Verg 19/22) hat im Rahmen eines Antrags auf Vorabgestattung des Zuschlags einige Klarstellungen zum Eignungsnachweis durch Präqualifizierung getroffen. Grundsätzlich stellt die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis ein Instrument dar, das den Bieter Zeit und Kosten spart und den Auftraggeber entlastet, indem er sich auf Nachweise im Verzeichnis verlassen darf. Allerdings macht die Entscheidung des OLG Düsseldorf nun deutlich, dass die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis nicht gleichbedeutend ist mit der materiellen Eignung des jeweiligen Bieters. 

Sachverhalt

Der Auftraggeber hatte die Erneuerung von Fahrzeugrückhaltesystemen auf Bundesautobahnen ausgeschrieben, wobei etwa 21.000 m Schutzplankenarbeiten durchzuführen sind. Die EU-weite Auftragsbekanntmachung forderte von den Bietern die Vorlage von drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbaren Referenzen aus den letzten fünf Kalenderjahren. Ein Bieter gab als Eignungsnachweis lediglich seine Präqualifizierungsnummer an. Aus dem Präqualifikationsverzeichnis ergaben sich für diesen Bieter in dem konkreten Leistungsbereich folgende drei Eintragungen: zwei Aufträge über Schutzplankenarbeiten an Bundesautobahnen über 13.000 m und ein Auftrag über Schutzplankenarbeiten an einer Bundesautobahn über 611 m. Mit der Begründung, dass nicht alle hinterlegten Referenzen den bekanntgemachten Mindestanforderungen genügten, wurde der Bieter darüber informiert, dass er den Zuschlag nicht erhalten werde. 

Gerichtliches Verfahren

Zunächst erhob der Bieter nach eine Rüge. Diese blieb jedoch erfolglos. Sodann leitete der Bieter ein Nachprüfungsverfahren ein, in dem die Vergabekammer dem Antrag des Bieters folgte, da sich aus der EU-Auftragsbekanntmachung nicht transparent ergeben hätte, dass auch präqualifizierte Unternehmen Referenzen vorzulegen hätten. Folglich wurde dem öffentlichen Auftraggeber die Wiederholung des Vergabeverfahrens aufgegeben. Gegen diese Entscheidung legte wiederum die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde verbunden mit einem Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags an die Beigeladene ein. Aufgrund der Dringlichkeit im Bereich der Verkehrssicherheit sei ein zeitiger Zuschlag der ausgeschriebenen Leistung erforderlich. Diesem Antrag ist das OLG Düsseldorf in der o. g. Entscheidung gefolgt: Die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags seien bei einer summarischen Prüfung zu gering. Der Ausschluss des Bieters sei gerechtfertigt, da die dritte Referenz im Präqualifikationsverzeichnis nicht mit dem Umfang der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sei. In Anbetracht der Dringlichkeit der Vergabe könne im Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit ein weiterer Aufschub des Baubeginns nicht hingenommen werden. 

Inhalt der Entscheidung

Im Rahmen der sofortigen Beschwerde stellt das OLG Düsseldorf klar, dass auch ein im Präqualifikationsverzeichnis eingetragener Bieter die im Vergabeverfahren aufgestellten Eignungsanforderungen erfüllen muss. Das Präqualifikationssystem privilegiere den Bieter zwar bei der Beibringung der Eignungsnachweise, befreie ihn aber nicht von der inhaltlichen Erfüllung der Eignungskriterien. Der öffentliche Auftraggeber sei daher trotz Eintragung eines Bieters in das Präqualifikationssystem verpflichtet, die dort hinterlegten Nachweise mit den bekanntgemachten Eignungsanforderungen abzugleichen. Falls die Nachweise im einschlägigen Leistungsbereich nicht deckungsgleich mit den Eignungsanforderungen sind, sei eine Nachforderung eines ausreichenden Nachweises in der Regel nicht zulässig. Die Regelung zur Nachforderung sei nicht auf die Fälle anwendbar, in denen geforderte Erklärungen und Nachweise zwar körperlich eingereicht wurden, jedoch inhaltlich unzureichend sind (so auch schon OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018, Verg 42/17).

Fazit

Die Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis ist weiterhin eine formale Erleichterung für Bieter und öffentliche Auftraggeber. Bieter sollten jedoch im eigenen Interesse darauf achten, dass die hinterlegten Eignungsnachweise inhaltlich den Eignungsanforderungen des Auftraggebers entsprechen. Eine mögliche Diskrepanz kann der Bieter mithilfe zusätzlicher, individuell zusammengestellter Nachweise ausräumen, um auf diese Weise den Eignungsanforderungen zu genügen.

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Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Nebenangebote: Ausdrückliche Vorgabe von Mindestanforderungen zwingend erforderlich

Der Gesetzgeber räumt öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit ein, Nebenangebote im Rahmen von Vergabeverfahren zuzulassen. Auf diese Weise kann der Bedeutung von Innovationen für die öffentliche Auftragsvergabe Rechnung getragen werden. Der Vergabesenat des OLG Frankfurts a.M. (Beschl. v. 15.03.2022 – 11 Verg 10/21) weist in seinem Beschluss auf die strengen Anforderungen hin, die bei der Zulassung von Nebenangeboten einzuhalten sind.

Den Beschluss traf das OLG Frankfurt a.M. anlässlich einer sofortigen Beschwerde wegen eines erfolglosen Rüge- und Nachprüfungsverfahrens. Folgender Sachverhalt lag dem Beschluss zu Grunde: Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb eine Bauleistung in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Nebenangebote wurden ausdrücklich zugelassen, wobei die Vorgabe gemacht wurde, dass Nebenangebote die vom Auftraggeber geforderten Mindestanforderungen erfüllen müssten und dies vom Bieter mit der Angebotsabgabe nachzuweisen sei. Weitere konkrete Mindestanforderungen an die Nebenangebote waren in den Vergabeunterlagen nicht enthalten. Das Nebenangebot des Klägers wurde vom öffentlichen Auftraggeber von der Wertung ausgeschlossen. Der Ausschluss wurde damit begründet, dass das Nebenangebot die Mindestanforderungen nicht erfülle und keine Gleichwertigkeit mit den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Leistungen gegeben wäre.

Das OLG stellte fest, dass der öffentliche Auftraggeber das Nebenangebot zu Unrecht ausgeschlossen habe. Im Grundsatz seien Bieter gehalten, solche Angebote abzugeben, die für sich genommen die Leistungsbeschreibung des Auftraggebers vollständig erfüllen. Nebenangebote seien dagegen Angebote, die von der Leistungsbeschreibung abweichen. Der öffentliche Auftraggeber habe zum einen in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessenbestätigung deutlich zu machen, ob er die Abgabe von Nebenangeboten zulässt. Jedoch müsse er dann auch die an sie gestellten Mindestanforderungen angeben. Den Bietern müsse es möglich sein, die Mindestanforderungen an Nebenangebote aus der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen zu entnehmen. Dabei müssten sie nicht zwingend als „Mindestanforderungen“ bezeichnet werden. Es genüge, wenn ein durchschnittlicher Bieter durch Auslegung der Unterlagen nach dem objektiven Empfängerhorizont Rückschlüsse auf die geforderten Mindeststandards machen kann. Ein bloßer Hinweis des Auftraggebers, dass die Nebenangebote „die Mindestanforderungen“ zu erfüllen hätten, sei insofern aber nicht ausreichend. Mit dieser Formulierung werde nicht hinreichend deutlich, unter welchen Voraussetzungen die Nebenangebote trotz Abweichung vom Leistungsverzeichnis Berücksichtigung finden würden. Nur auf diese Weise sei gewährleistet, dass die Nebenangebote der Bieter nicht – wie hier – mit der Begründung ausgeschlossen werden, sie würden zu weit von dem Hauptangebot abweichen.

Im Zuge des Beschwerdeverfahrens betonte der Vergabesenat im Weiteren auch die Unzulässigkeit einer allgemeinen Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten. Auch die Wertungskriterien, die für das Nebenangebot angewandt werden, müssten für die Bieter erkennbar sein. Ansonsten sei die Angebotsauswahl nicht nachvollzieh- und vorhersehbar, was einen Verstoß gegen das Transparenzgebot darstelle.
Der Beschluss betont erneut, dass die öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Zulassung von Nebenangeboten sorgfältig und transparent handeln müssen. Es ist aber hervorzuheben, dass auch nach Ansicht des OLG Frankfurt a.M. die Mindestanforderungen nicht bis ins Kleinste detailliert sein müssen. Es genügt, wenn der Standard und die wesentlichen Merkmale in transparenter Art und Weise festgelegt werden, die ein Nebenangebot erfüllen muss.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Florian Bretzel

Gasmangellage: BNetzA schreibt Vulnerabilitätsstudie aus

Die Bundesnetzagentur (BNetzA) hat eine Vulnerabilitätsstudie zur Gasmangellage ausgeschrieben. Ziel der Studie ist die Analyse von Wertschöpfungsketten, um der BNetzA als Bundeslastverteilerin im Falle einer erforderlichen Gasabschaltung die Entscheidungsfindung zu ermöglichen. Im Rahmen der Studie wird analysiert, welche gesellschaftlichen Auswirkungen Gasabschaltungen bei Industrieunternehmen haben.

Nach der Leistungsbeschreibung der BNetzA sollen die Güter und Dienstleistungen der Industrieunternehmen in zehn, den Grad der gesellschaftlichen Bedeutung widerspiegelnden Gruppen eingeteilt werden. Die höchste Bedeutung haben dabei die Kategorien „Gut zur Notfallversorgung geschützter Kunden“ und „unsubstituierbare kritische Güter und Dienstleistungen“, während die Kategorie „Luxusgut“ die geringste Bedeutung hat.

Die Leistungsbeschreibung sieht zwei Ansätze zur Analyse vor:

  • Analyse der Wertschöpfungsketten, an deren Ende Güter oder Dienstleistungen der beiden Kategorien mit der höchsten gesellschaftlichen Bedeutung stehen (Bottom-up),
  • Analyse der Wertschöpfungsketten, in denen besonders große Gasmengen verbraucht werden (Top-down).

Auf Grundlage dieser Analyse soll die Bedeutung der Wertschöpfungsketten vergleichbar gemacht werden, sodass der BNetzA die Festlegung einer Abschaltreihenfolge ermöglicht wird.

Angebote zur Durchführung der Studie können bis zum 26. Juli 2022 abgegeben werden. Erste Ergebnisse im Rahmen eines formlosen Berichts werden bis Ende August, das finale Ergebnis der Studie bis Ende Oktober erwartet.

Über die weiteren Entwicklungen zur Gasmangellage werden wir Sie hier informieren. Darüber hinaus sollten Sie sich dringend die Zeit nehmen und an unserem 17. Kanzleiforum „Gas in der Krise“ am 8./9. September 2022 in Hannover teilnehmen. Dort bereiten wir Sie und Ihr Unternehmen für den Ernstfall einer Gasmangellage vor und geben Ihnen weitere strategische Praxistipps.

Autorinnen: Sandra Horn
                       Yvonne Hanke
                       Dr. Franziska Lietz

BNetzA: Marktliche Maßnahmen vor und in einer Gasmangellage, insb. „Gasauktions-Modell“

Die Bundesnetzagentur (BNetzA) beschreibt in einem am 20. Juni 2022 veröffentlichten Papier marktliche Instrumente, mit deren Hilfe insb. der industrielle Gasverbrauch reduziert werden soll und gibt dabei erstmals Näheres zum „Gasauktions-Modell“ bekannt.

Zunächst benennt und beschreibt die BNetzA in dem Papier das Instrument der Regelenergie:

Ist das Verhältnis zwischen abgenommenen und eingespeisten Gasmengen im Netz nicht ausgeglichen, setzt der Marktgebietsverantwortliche Trading Hub Europe (THE) Regelenergie ein, um auch während einer Gasmangellage Einspeisung und Verbrauch zum Ausgleich zu bringen.

Neben den existierenden Regelenergieprodukten, die insbesondere die kurz- oder langfristige Ausschreibung von Erdgasmengen an der Börse oder auf der Plattform von THE zum Inhalt haben (sog. Short Term Balancing Services oder Long Term Options), soll nun ein zusätzliches Regelenergieprodukt – das sog. Gasauktions-Modell – eingeführt werden.

Das Gasauktions-Modell (RGC berichtete hier) verfolgt das Ziel, industriellen Gasverbrauchern durch besonders flexible Produktparameter die Möglichkeit zu geben, ihre Verbräuche zu reduzieren und die so eingesparten Verbräuche über die Lieferanten zur Stabilisierung der Netze zu verwenden. Großverbraucher können hierbei ihre Bereitschaft anbieten, den Gasverbrauch zu selbst bestimmten Zeitpunkten zu reduzieren.

Notwendige Voraussetzung: U.a. über das Ersatzkraftwerkebereithaltungsgesetz, das am 24.06.2022 in die erste Lesung im Bundestag gestartet ist und bereits Mitte Juli in Kraft treten soll, sollen bereits abgeschlossene Gasverträge flexibilisiert werden (RGC berichtete hier). Mit dem Auktionsmodell soll dann ein Anreiz gesetzt werden, bereits kontrahierte Gasmengen wieder freizugeben.

Die Angebote der Reduzierungsbereitschaft sollen durch den Bilanzkreisverantwortlichen (Industriekunde oder Lieferant) über die Regelenergie-Plattform der THE eingestellt werden, sodass diese im Falle eines Engpasses abgerufen werden können.

Die BNetzA hat THE aufgefordert, das „Gasauktions-Modell“ kurzfristig – möglichst noch im Sommer 2022 – einzuführen. Die Kosten dieses Modells sollen in Form einer Umlage von den Bilanzkreisverantwortlichen getragen und so Bestandteil des Gaspreises werden.

Abzuwarten bleibt, welche weiteren Rahmenbedingungen gelten und ob der Anreiz hoch genug ist. Wir halten Sie hierzu selbstverständlich an dieser Stelle unterrichtet und unterstützen Sie bei Fragen rund um die Abgabe von Geboten.

Ein weiterer wichtiger Hinweis lässt sich dem Schreiben entnehmen: Die Börse EEX will nach aktuellem Stand auch bei Eintritt einer Gasmangellage den Betrieb des Spothandels fortführen, sodass eine marktbasierte Organisation bestehender Lieferverpflichtungen weiterhin möglich bleibt.

Über die weiteren Entwicklungen werden wir Sie hier informieren. Darüber hinaus sollten Sie sich dringend die Zeit nehmen und an unserem 17. Kanzleiforum „Gas in der Krise“ am 8./9. September 2022 in Hannover teilnehmen. Dort bereiten wir Sie und Ihr Unternehmen für den Ernstfall einer Gasmangellage vor und geben Ihnen weitere strategische Praxistipps.

Autorinnen: Yvonne Hanke
                       Dr. Franziska Lietz
                       Sandra Horn

Das LNG-Beschleunigungsgesetz

Deutschland möchte sich aufgrund des völkerrechtswidrigen Angriffskrieges Russlands von russischen Erdgasimporten distanzieren. Um dieses Ziel zeitnah zu erreichen, sieht das LNG-Beschleunigungsgesetz Vereinfachungen der vergaberechtlichen Praxis vor.

LNG bedeutet übersetzt Flüssigerdgas. Es bietet insbesondere im Hinblick auf Transport und Lagerung viele Vorteile zu gasförmigem Erdgas. An LNG-Terminals wird das Flüssigerdgas entladen und sodann weiter transportiert oder nach Wiederverdampfung direkt in das Gasnetz eingespeist. Am 1. Juni 2022 ist das LNG-Beschleunigungsgesetz (LNGG) in Kraft getreten, das gerade den schnellen Aufbau einer LNG-Infrastruktur bezwecken soll. Dies ist erforderlich, um eine nationale Versorgungssicherheit sicherzustellen. Die aktuellen Entwicklungen weisen Russland als unverlässlichen Energielieferanten aus, sodass Gas fortan aus anderen Ländern bezogen werden soll. Dafür müssen landgebundene und schwimmende Flüssigerdgasterminals errichtet werden.

Die Folgen des LNG-Beschleunigungsgesetzes
Zu diesem Zweck modifiziert das LNG-Beschleunigungsgesetz das Vergabe- und Nachprüfungsverfahren. So kommt beispielsweise der vergaberechtliche Grundsatz, mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen, nicht zur Anwendung. Daraus resultiert auch der Wegfall einer Aufteilung in Teil- und Fachlose. Im Zusammenhang mit der Errichtung von LNG-Terminal wird das Vorliegen von „äußert dringlichen, zwingenden Gründen“, die ausnahmsweise eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erlauben, pauschal angenommen. Damit wird das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zum Regelfall. Das LNGG räumt dem öffentlichen Auftraggeber weiter ein, dass bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur ein Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden muss, sofern nur dieses Unternehmen befähigt ist, den Auftrag innerhalb des bedingten technischen und zeitlichen Rahmens zu erfüllen. Außerdem überwinden das Gesetzesziel und zwingende Gründe des Allgemeininteresses in einem Nachprüfungsverfahren die Unwirksamkeit eines Vertrages.


Résumé zum LNG-Beschleunigungsgesetz

Die dargestellten Modifikationen durch das LNGG sind bei Weitem nicht abschließend benannt. Das LNGG nimmt daher erheblichen Einfluss auf die gängige vergaberechtliche Praxis. Dabei ist hervorzuheben, dass die Anpassungen des Vergaberechts allein im Kontext mit der Schaffung einer LNG-Infrastruktur zum Tragen kommen. Der Anwendungsbereich des Gesetzes ist damit stark begrenzt.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Ansprechpartnerin Frau Prof. Dr. Dageförde (zum Profil von Frau Prof. Dr. Dageförde) gern zur Verfügung.

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Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Reform des öffentlichen Preisrechts

Das öffentliche Preisrecht wird von der Verordnung über die Preise bei öffentlichen Aufträgen (kurz: VO PR Nr. 30/53) und den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (kurz: LSP) geprägt. Zum 01.04.2022 treten in beiden Rechtsquellen Änderungen in Kraft, die in ihrer Bedeutung jedoch hinter der ursprünglich geplanten Novellierung zurückbleiben.

Was ist das öffentliche Preisrecht?

Ziel des öffentlichen Preisrechts ist es, eine zu hohe Belastung der Haushalte von öffentlichen Auftraggebern durch überteuerte Beschaffungen im Interesse der Allgemeinheit zu vermeiden. Hierzu legt es einen selbständigen wirtschaftlichen Rahmen fest, dem alle öffentlichen Aufträge von Bund, Ländern und Kommunen hinsichtlich der Preisbildung unterliegen. Um dieses Ziel zu erreichen, sind zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem den Zuschlag erteilten Auftragnehmer vorrangig die im Wirtschaftsverkehr für den jeweiligen Beschaffungsgegenstand üblichen Marktpreise zu vereinbaren. Dies bedeutet zum einen, dass der private Auftragnehmer daran gehindert ist, höhere Preise zu verlangen als die, die er auf dem freien Markt ansonsten erzielen kann. Zum anderen darf der öffentliche Auftraggeber keine vom Marktpreis abweichenden Preise vorschreiben, sondern ist an die üblichen Marktpreise gebunden. Der Vorrang des Marktpreises gilt überall dort, wo ein funktionierender Markt vorhanden ist, d.h. wo ein Wettbewerb aufgrund einer Vielzahl von Anbietenden und Nachfragenden stattfindet und eine marktgängige Preisbildung möglich ist.

Werden jedoch Leistungen beschafft, für die es keinen funktionierenden Markt gibt (z.B. weil nur eine sehr geringe Zahl an Anbietern existiert oder – soweit zulässig – kein offener Wettbewerb durchgeführt wird), so dürfen ausnahmsweise sog. Selbstkostenpreise vereinbart werden. Sie werden u.a. durch die Berücksichtigung der tatsächlich beim Auftragnehmer angefallenen Kosten zuzüglich eines Gewinnzuschlags gebildet.

Was regeln die Verordnung PR Nr. 30/53 und die LSP?

Die VO PR Nr. 30/53 regelt insbesondere das oben beschriebene Regel-Ausnahmeverhältnis hinsichtlich des Vorrangs des Marktpreises und der Ausnahme der Selbstkostenpreise („Preistreppe“). Sie legt u.a. fest, dass bei marktgängigen Leistungen der jeweilige Marktpreis nicht überschritten werden darf. Ferner bestimmt sie, dass Selbstkostenpreise grundsätzlich als Festpreise, basierend auf einer Vorkalkulation, ausgestaltet sein sollen. Sofern ein Festpreis bei Vertragsschluss nicht bestimmt werden kann, darf ein vorläufiger Preis, ein sog. Selbstkostenrichtpreis, vereinbart werden. Sobald die Grundlagen für die Kostenkalkulation überschaubar sind, ist der Selbstkostenrichtpreis in einen Festpreis umzuwandeln. Sollte jedoch die Kalkulationsgrundlage auch bis zum Abschluss der Leistungserstellung nicht überschaubar sein, so darf bei Vertragsschluss ausnahmsweise ein sog. Selbstkostenerstattungspreis bestimmt werden. Dieser hängt letztlich von einer Kalkulation nach Fertigstellung des Auftrags ab. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die VO PR Nr. 30/53 ist, dass der Auftrag als mit dem preisrechtlich zulässigen Preis geschlossen gilt; d. h. die Preisprüfungsbehörde ist berechtigt, ggf. einen neuen (niedrigeren) Preis als vereinbart festzusetzen, der dann im Rahmen der Auftragsausführung zugrunde zu legen ist.

Angesichts des ausdifferenzierten Systems der Selbstkostenpreisbildung ergänzt die LSP die VO PR Nr. 30/53 im Anhang zur Verordnung um detaillierte Bestimmungen, die für die Selbstkostenpreisbildung gelten. Die LSP enthalten Kalkulationsvorgaben für die einzelnen, in die Preisbildung eingehenden, Kostenfaktoren.

Was wird sich zum 01.04.2022 ändern?

Ursprünglich war geplant, die VO PR Nr. 30/53 einer umfangreichen Novellierung und Modernisierung zu unterziehen. Dieses Ziel wurde jedoch nicht umgesetzt. Vielmehr treten zum 01.04.2022 hauptsächlich punktuelle Veränderungen in Kraft, die in weiten Teilen lediglich die ohnehin übliche Praxis bestätigen. So werden beispielsweise Definitionen der Begriffe „marktgängige Leistung“ oder „verkehrsübliche Preise“ eingefügt, die dem bisherigen Verständnis der Begriffe in der Praxis entsprechen. Ferner wird die Mindestaufbewahrungsfrist für die Unterlagen, anhand derer eine Preisprüfung durch die zuständige Behörde stattfindet, verlängert. Jedoch sind auch einige entscheidende Neuerungen der VO PR Nr. 30/53 vorgesehen. So reichen zukünftig bereits zwei (!) zuschlagsfähige Angebote im Wettbewerb aus, damit von einem „Marktpreis“ gesprochen werden kann.

Im Rahmen der LSP sind hauptsächlich redaktionelle Umformulierungen erfolgt. Inhaltliche Neuerungen sind damit – abgesehen von Änderungen hinsichtlich der Berechnung von kalkulatorischen Zinsen und kalkulatorischem Gewinn – nicht verbunden.

Weitergehende Veränderungen am Preisrecht sollen jedoch noch in dieser Legislaturperiode vorgenommen werden. Es bleibt somit abzuwarten, ob und ggf. wann eine „große Preisrechtsnovelle“ umgesetzt wird.

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Autor: Florian Bretzel

Innovationsausschreibung am 1. April 2022 für besondere Solaranlagen

Die Bundesnetzagentur veröffentlicht das Ausschreibungsvolumen und Formulare für den Gebotstermin am 1. April 2022.

Die Bundesnetzagentur (BNetzA) hat bekanntgegeben, dass das Ausschreibungsvolumen für besondere Solaranlagen im Gebotstermin am 1. April 2022 397.198 kW beträgt. Der Höchstwert der zu bietenden Marktprämie beträgt 7,43 ct/kWh. Zudem gibt die BNetzA verbindliche Formatvorgaben vor, die für die Gebotsabgabe zu verwenden sind. Diese sollten unbedingt beachtet werden, da Gebote ansonsten vom Zuschlagsverfahren ausgeschlossen werden.

Zu den besonderen Solaranlagen zählen

schwimmende Solaranlagen,

auf Ackerflächen oder landwirtschaftlich genutzten Flächen oder

über Parkplätzen.

Zum genannten Gebotstermin werden Gebote für Anlagenkombinationen vergeben. Das bedeutet, dass die besonderen Solaranlagen zusammen mit Anlagen verschiedener erneuerbarer Energien oder mit einem Speicher kombiniert werden und über einen gemeinsamen Netzverknüpfungspunkt den Strom einspeisen (§§ 2 und 4 InnAusV).

Einzelheiten bezüglich der Innovationsausschreibung finden Sie hier und unter Festlegungen besonderer Solaranlagen.

Autoren: Joel Pingel
                 Pia Weber