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Industriestrompreis soll endlich kommen

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Nachdem Bundeskanzler Olaf Scholz im Wahlkampf die Beschränkung des Industriestrompreises auf 4 ct/kWh als Ziel ausgerufen hatte, geht es nun um die Frage der konkreten Umsetzung eines Industriestrompreismodells. Vizekanzler Robert Habeck bekräftigte Anfang März noch einmal, dass – trotz stark gestiegener Energiepreise – zumindest ein Industriestrompreis von 5-9 ct/kWh angepeilt werden müsse und die Ampelkoalition dies möglichst noch im ersten Halbjahr 2023 in Angriff nehmen wolle.

Bereits Mitte 2022 wurde die Einführung einer Verordnungsermächtigung der Bundesregierung zur Einführung von Industriestrompreisen beschlossen. Diese findet sich nunmehr in § 96a WindSeeG. Weiterhin herrscht jedoch Unklarheit über die konkrete Umsetzung eines Industriestrompreismodells.

Gleichzeitig verfolgt auch die Europäische Union das Ziel als Industriestandort attraktiver zu werden und daher EU-weit stabile Strompreise zu garantieren.

Die verschiedenen Ansätze und Modelle fassen wir Ihnen nachfolgend kurz zusammen:


1. Vorschlag der EU-Kommission

Am 15.03.2022 machte die EU-Kommission einen Vorschlag, wie die Strompreise möglichst auch in Krisenzeiten stabilisiert werden können. Für Industriekunden wäre das Ziel die Förderung langfristiger Verträge, um so Preisstabilität zu gewährleisten.

Die Staaten könnten entweder PPA-Hindernisse (PPA = Power Purchase Agreement) mit „marktbasierten Garantien“ beseitigen oder aber neue Stromerzeugungsanlagen über zweiseitige Differenzverträge (CfD) fördern. CfDs würden den Stromerzeugern bei niedrigen Preisen dennoch Einnahmen von gewisser Höhe garantieren, bei hohen Preisen würden Überschusserlöse dagegen abgeschöpft und an die Verbraucher zurückfließen. Das Risiko niedriger Preise würde also der Staat tragen.

Jeder Mitgliedsstaat soll – je nach örtlichen Besonderheiten und Marktlage – frei wählen können, welche Lösung er präferiert. Der Vorschlag muss allerdings noch vom EU-Parlament und den Mitgliedstaaten geprüft werden, sodass mit einer Entscheidung erst Ende dieses Jahres, vielleicht sogar erst nach den Europawahlen 2024, gerechnet werden kann.


2. Vorschlag des Bundeswirtschaftsministeriums

Die Beratungsunternehmen Consentec, Enervis, Ecologic und das Fraunhofer Institut für System- und Innovationsforschung haben für das Wirtschaftsministerium dagegen ein etwas anderes Konzept erarbeitet, das aber auch über Differenzverträge funktionieren würde.

Ziel wäre es, Erzeuger von Offshore-Windenergie und industrielle Abnehmer zusammenzubringen. Hierfür solle der Staat – in von der BNetzA organisierten Ausschreibungen – Angebot und Nachfrage über Differenzverträge zusammenführen. Auf der Angebotsseite würde ein Höchstwert für die angebotene Offshore-Windenergie festgelegt. Auf der Nachfrageseite wird eine Auktion durchgeführt. Teilnehmen dürften nur Unternehmen, die gewisse Voraussetzungen – z.B. die der EU-Leitlinien für Energie- und Klimabeihilfen – erfüllen.

Der Staat wäre dann auf Angebots- und Nachfrageseite jeweils zentraler Vertragspartner. Er trüge das Risiko für die Differenz zwischen Vertrags- und Referenzpreis.

Doch die Ersteller des Konzepts sehen selbst bereits die Nachteile ihres Vorschlags. So könne mit der rechtlichen Umsetzung frühestens 2024 gerechnet werden. Das viel größere Problem wäre aber, dass dieses Modell keine bestehenden Offshore-Windparks nutzen würde, sondern nur neu zu errichtende Windparks auf extra ausgewiesenen Flächen. Die Errichtung neuer Windparks würde sich bis mindestens 2029/2030 hinziehen und ob die hier dann generierten Strommengen den industriellen Verbrauch auch nur ansatzweise abdecken, darf bezweifelt werden. Außerdem dürften die Teilnahmevoraussetzungen nicht zu streng sein, da sich sonst praktisch kein Vorteil für Deutschland als Industriestandort ergäbe, wenn ein Großteil der Industriekunden von der Teilnahme ausgeschlossen wäre.


3. Vorschlag der Deutschen Industrie- und Handelskammer (DIHK)

Deshalb kritisiert auch die DIHK den Vorschlag als realitätsfern. Sie schlägt stattdessen ein Modell vor, das sich am amerikanischen Inflation Reduction Act orientiert. Betreiber von Erneuerbaren-Energien-Anlagen sollten durch Steuervergünstigungen – wie z.B. schnellere Abschreibungen oder steuerliche Förderungen – für den Abschluss langfristiger und somit preisstabiler Stromlieferverträge belohnt werden.

Doch ganz gleich auf welches Modell die Bundesregierung sich am Ende festlegen wird, es tut sich jedenfalls etwas bezüglich der Einführung eines Industriestrompreismodells.

Besonders spannend ist in diesem Zusammenhang auch eine kleine Anfrage der Union zum Industriestrompreis vom 06.04.2023. Aus den Antworten könnten sich Klarstellungen zum deutschen Industriestrompreismodell sowie zum Fahrplan der Einführung eines solchen ergeben. Über Neuigkeiten – insbesondere eine Antwort der Bundesregierung auf die Anfrage – werden wir Sie natürlich auf dem Laufenden halten.

Autoren: Dr. Franziska Lietz
                 Jan Schlüpmann

Kein Anspruch auf Preisgleitklausel!

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Auftragnehmer haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Preisgleitklausel. Eine solche ist nur ausnahmsweise zuzugestehen, wenn ein Sachverhalt vorliegt, der eine vernünftige kaufmännische Kalkulation zu einem Festpreis unzumutbar erscheinen lässt.

In dem von der Vergabekammer des Bundes entschiedenen Fall ging es konkret um die Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Klebebändern. Die einen Nachprüfungsantrag stellende Bieterin rügte das Fehlen einer Preisgleitklausel als vergaberechtswidrig. In Anbetracht der aktuellen unsicheren gesamtwirtschaftlichen Situation in Europa, insbesondere im Hinblick auf den Krieg in der Ukraine, sei es nicht rechtmäßig, eine Festpreiskalkulation von ihr zu erwarten.
Das Gericht folgte dieser Ansicht jedoch nicht. Die (welt-)wirtschaftlichen Entwicklungen seien nicht unvorhersehbar. Natürlich könne es sein, dass die Kosten der Antragstellerin zum Zeitpunkt der potentiellen Auftragsdurchführung höher seien, als zur Angebotsabgabe. Jedem Bieter stände es jedoch frei, diese Preissteigerung gleich in sein Angebot mit einzukalkulieren. Hierin sei keine Benachteiligung gegenüber anderen Bietern zu sehen. Vielmehr handele es sich um die unternehmerische Freiheit eines jeden einzelnen, ob er riskiere, einen Auftrag zu relativ niedrigen Festpreisen anzubieten, der schließlich aufgrund wirtschaftlicher Entwicklungen für ihn teurer werden könnte. Alternativ bestände für jeden die Möglichkeit, gleich ein höherpreisiges Angebot abzugeben, auch wenn damit das Risiko eingegangen würde, den Zuschlag als vermeintlich teurerer Bieter dann nicht zu bekommen.
Hier verweist die Vergabekammer darauf, dass es den Auftraggebern sogar erlaubt sei, den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden. Keine Preisgleitklausel anzubieten, sei damit absolut zulässig, zumal die Situation bei allen Bietern gleich wäre und die Angebotsbedingungen aus vergaberechtlicher Sicht damit vergleichbar blieben.

Anspruch auf Preisgleitklausel im Bausektor

Anderes gilt hingegen nach wie vor im Baubereich. Hier gilt bis voraussichtlich Ende Juni 2023 eine als Sonderregelung ausgestaltete Pflicht zur Gewährung von Preisanpassungen. In diesem Sektor wurden die Folgen des Ukrainekrieges, Störungen in Lieferketten und Preissteigerungen als derart stark eingestuft, dass durch die einheitliche Einführung von Preisgleitklauseln zumindest ein einheitlicher Umgang damit gewährleistet werden soll (wir berichteten).

Losentscheidung bei Preisgleichheit

Die unabhängig von der Preisgleitklauselthematik in demselben Verfahren außerdem zur Nachprüfung gestellte Praxis des Auftraggebers bei Preisgleichheit mittels Los zu entscheiden, wird ebenfalls für rechtmäßig gehalten. Abgesehen davon, dass die Situation aufgrund der so diversen Faktoren und Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses, die zur Preisbildung führten, recht selten vorkommen sollte, sei dies zulässig. Wenn als Zuschlagskriterium vergaberechtskonform allein der Preis festgelegt worden wäre, könne bei Preisgleichstand nicht erwartet werden, weitere Zuschlagskriterien einzuführen. In diesem Falle gewährleiste eine Entscheidung per Losentscheid größtmögliche Objektivität und Diskriminierungsfreiheit.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Bundesrat sieht Notwendigkeit der Anhebung von EU-Schwellenwerten

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Nach Auffassung des Bundesrates sind die Schwellenwerte der Europäischen Union, ab deren Erreichen öffentliche Aufträge europaweit ausgeschrieben werden müssen, seit langem nahezu unverändert. Dies sieht er als nicht mehr zeitgemäß an und hat nun einen diesbezüglichen Beschluss gefasst, der die Bundesregierung zum Handeln auffordert.

Der derzeitige EU-Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungen liegt bei 215.000 €, für Bauleistungen bei 5.382.000 € (jeweils Nettobeträge). Bei Leistungen ab dieser Größenordnung wird eine Binnenmarktrelevanz angenommen und der Auftrag muss zur Förderung des europäischen Wirtschaftsraumes und dessen Zusammenwachsen europaweit ausgeschrieben werden.

Die Schwellenwerte sind 1994 auf Basis der damaligen wirtschaftlichen Verhältnisse beschlossen und seitdem zwar alle zwei Jahre angepasst, aber nicht grundlegend geändert worden. Die Inflation und gestiegene Marktpreise führen dazu, dass heute Aufträge europaweit ausgeschrieben werden müssen, die 1994 noch nicht als binnenmarktrelevant angesehen wurden und – nach Ansicht des Bundesrates – wohl auch heute nicht notwendiger Weise so zu bewerten sind.

Problematisch sei aus Sicht des Bundesrates insbesondere der bürokratische Aufwand, der mit einer europaweiten Ausschreibung einhergehe. Sowohl für die Auftraggeber-, als auch für die Auftragnehmerseite entstünde ein enormer Verwaltungs- und Kostenaufwand und schnelle Investitionen würden erschwert. Gerade in der föderal organisierten Bundesrepublik sei die Möglichkeit konjunkturstützender schneller Investitionen jedoch von besonderer Bedeutung. Deshalb werde dringender Handlungsbedarf gesehen, die EU-Schwellenwerte an die zwischenzeitliche Preisentwicklung anzupassen.
Nach Vorstellung des Bundesrates sollte diese Anpassung anschließend unter dem Gesichtspunkt des Inflationsausgleichs jährlich überprüft werden. Die momentane zweijährliche Überprüfung, welche sich auf die Anpassung an Wechselkursentwicklungen beschränke, wird als nicht ausreichend angesehen.
In seinem Beschluss erwähnt der Bundesrat speziell die Vergabe von Planungsleistungen und freiberuflichen Leistungen. Hier läuft gerade ein Vertragsverletzungsverfahren der EU-Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland und andere EU-Mitgliedstaaten bzgl. der nationalen Vorgaben für die Auftragswertschätzung solcher Leistungen (wir berichteten). Sollte die aktuelle deutsche Sonderregelung danach keinen Bestand haben, müssten schon verhältnismäßig kleine Aufträge europaweit ausgeschrieben werden. Auf dieses Risiko und die damit verbundenen Gefahren wiesen zuletzt auch die Verbände der planenden Berufe und die kommunalen Spitzenverbände in einer gemeinsamen Resolution hin. Der Bundesrat regt daher die Einführung eines Sonderschwellenwertes für diesen Leistungsbereich an. Sollte dies nicht erreichbar sein, sollten solche Leistungen als soziale und andere besondere Dienstleistungen gemäß Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU eingestuft werden, so dass hierfür der erhöhte EU-Schwellenwert von 750.000 € gelten würde.
Da die EU-Schwellenwerte auf Verpflichtungen der EU durch das Internationale Beschaffungsübereinkommen, dem Government Procurement Agreement (GPA) beruhen, ist der Beschluss des Bundesrates lediglich eine Aufforderung an die Bundesregierung, sich auf europäischer Ebene für die im Beschluss genannten Ziele einzusetzen. Er hat keine unmittelbaren (vergabe-)rechtlichen Konsequenzen.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Ausbau der Erneuerbaren Energien nach dem EEG 2023 und WindSeeG 2023 ist seit 1.1.2023 mit EU-Genehmigung gestartet

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Im Sommer 2022 hatte Deutschland eine grundlegende Novelle des Erneuerbaren-Energie-Gesetzes (EEG 2023) und des Windenergie-auf-See-Gesetzes (WindSeeG 2023) beschlossen, pünktlich zum Inkrafttreten ist von der EU-Kommission die Vereinbarkeit mit den Wettbewerbsregelungen des EU-Binnenmarktes festgestellt worden.

Das EEG 2023 und das WindSeeG 2023 sollen einen klaren Weg in Richtung einer treibhausgasneutralen Stromversorgung aufzeigen. Hierzu wurde das Ziel festgelegt, mindestens 80 % des Bruttostromverbrauchs bis 2030 aus erneuerbaren Energien zu gewinnen. Um dies zu erreichen, wurden Förderregelungen mit einer Gesamtmittelausstattung von 28 Mrd. Euro beschlossen, die zunächst unter beihilferechtlichem Vorbehalt standen. Die Prüfung der Europäischen Kommission richtete sich dabei erstmals nach den neuen „Leitlinien für staatliche Klima-, Umweltschutz- und Energiebeihilfen 2022“ (KUEBLL).

Die EU-Kommission hatte Ende Dezember 2022 die neuen deutschen Förderregelungen des EEG 2023 und der WindSeeG genehmigt, wodurch für Anlagenbetreiber Rechtssicherheit besteht – die neuen Förderregelungen dürfen wie geplant seit dem 1. Januar 2023 angewandt werden. Anfang Februar wurden bereits die ersten Ausschreibungen für Wind-Onshore und Solar-Aufdach mit den angehobenen Ausschreibungsmengen durchgeführt, die nächsten weiteren Gebotstermine finden Sie hier.

Plant Ihr Unternehmen neue PV-Anlagen, Windenergie-Anlagen oder Stromerzeugung aus Biomasse, lohnt sich also der Blick auf die neuen Förderregelungen als mögliche Zahlungen neben den Einnahmen aus einer Direktvermarktung.

Autorinnen: Aletta Gerst
                       Sarah Schönlau

Vergabe unter Zeitdruck: Beschwerdegericht kann sofortigen Zuschlag erteilen

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Bei besonderem Zeitdruck kann die Vergabekammer dem ausschreibenden Auftraggeber gestatten, den Zuschlag für eine Interimsvergabe schon früher als im üblichen Verfahren zu erteilen. Sollte die Vergabekammer dem entsprechenden Antrag des Auftraggebers jedoch nicht zustimmen, kann der begehrte Zuschlag durch das angerufene Beschwerdegericht erteilt werden (§ 169 Abs. 2 S. 7 GWB).

Diese Handhabung, festgeschrieben im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), hatte kürzlich vor dem Bayrischen Obersten Landesgericht Erfolg.
 Konkret geht es in dem Fall um die Ausschreibung von Bewachungsdienstleistungen in einer Gemeinschaftsunterkunft für Flüchtlinge. Durch Einwände wettbewerbender Parteien verlängert sich die endgültige Entscheidungsfrist derart, dass sich der Auftraggeber zur Vergabe eines Interimsauftrages entscheidet. Dies soll aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit im Wege der vorzeitigen Gestattung des Zuschlags geschehen. Von der Vergabekammer wird das Begehren jedoch zurückgewiesen, sodass es zum Bayrischen Oberlandesgericht kommt.
Das Gericht hält in den Leitsätzen seiner Entscheidung die Möglichkeit einer gerichtlichen Zuschlagserteilung im Wege des Eilrechtsschutzes für europarechtskonform. Es betont jedoch den Ausnahmecharakter einer zulässigen, für den Auftraggeber positiven Entscheidung vor dem Abschluss des Nachprüfungsverfahrens der Vergabekammer. Das Gericht betont, dass auch bei besonders eiligen Interimsverfahren ein vorzeitiger Zuschlag nur in Betracht käme, wenn sonst nachteilige Folgen für hochwertige Rechtsgüter drohten. Außerdem müsste auch in diesem Verfahren ein möglichst umfangreicher Bieterwettbewerb ermöglicht werden. Um eine Umgehung des regulären Verfahrens zu verhindern, wäre zudem eine enge zeitliche Begrenzung der Interimsaufträge angezeigt.

Zur Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes müsste das angerufene Gericht somit nach dem Effektivitätsgrundsatz überblicksartig die Interessen der verschiedenen Parteien und der Allgemeinheit abwägen (§ 169 Abs.2 S.1 GWB).
Im vorliegenden Fall kommt das Gericht zu der Überzeugung, dass eine fehlende Überwachung einer Flüchtlingsunterkunft in heutigen Zeiten keine akzeptable Option wäre. Eine spätere bzw. nachträgliche Erbringung der Überwachungsdienstleistungen wäre zudem nicht möglich. Natürlich hätte der Auftraggeber auch früher nach einer Anschlusslösung für den auslaufenden Bewachungsvertrag suchen können, konkret wird die Verzögerung aber bei einer Arbeitsüberlastung der Vergabekammer gesehen und kann so nicht dem Auftraggeber negativ angerechnet werden. Das Interesse des Auftraggebers und der Allgemeinheit an der Gewährung eines sofortigen Zuschlags stimmen vorliegend überein. Sie dienen der Ermöglichung des Betreibens einer Flüchtlingsunterkunft. Dies ist ohne Bewachung nicht möglich, da die Gesundheit und die körperliche Integrität der Bewohner der Unterkunft gefährdet wären.

Auf der anderen Seite steht hier die Bestandsdienstleisterin, welche mit ihrem Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren die Verzögerungen des Verfahrens begründet. Dass die Bestandsdienstleisterin nicht Teil des Wettbewerbskreises für die Interimsvergabe ist, wird jedoch als gerechtfertigt angesehen. Sie dürfe nicht nur aufgrund der Position als Bestandsdienstleisterin bevorzugt werden, sondern müsse sich an der Gesamtheit der eingegangenen Angebote für das Vergabeverfahren messen lassen.

Konkret überwiegt in diesem Fall klar das Interesse an einem sofortigen Zuschlag.
Damit wird deutlich: In Ausnahmefällen ist die beschleunigte Vergabe eines Auftrags, zur Not auch über den gerichtlichen Weg, möglich.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Auftragswertberechnung: Verbände wollen deutsche Regelung beibehalten

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Bereits seit 2019 läuft ein die Auftragswertberechnung im Vergaberecht betreffendes Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland. Die Verbände fordern die Bundesregierung nun auf, dennoch an der jetzigen Regelung festzuhalten und es auf ein Verfahren vor dem EuGH ankommen zu lassen.

Bei der Beschaffung von Liefer-, Bau- und Dienstleistungen haben öffentliche Auftraggeber zunächst den Marktwert der benötigten Leistung zu schätzen, um die Entscheidung zu treffen, ob ein EU-weites Vergabeverfahren durchzuführen ist oder ob ein nationales Verfahren ausreicht. Die von der EU festgelegten Schwellenwerte sind in diesem Zusammenhang von entscheidender Bedeutung: Sie indizieren die sogenannte Binnenmarktrelevanz. Damit ein EU-weites Vergabeverfahren nicht dadurch vermieden werden kann, dass ein Auftrag in „mittelstandsfreundliche“ Lose aufgeteilt wird, gilt der Grundsatz, dass der Wert von Losen zu addieren ist (Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie (2014/24/EU)). In Deutschland gibt es in Bezug auf Planungsleistungen (Architekten- und Ingenieurleistungen) allerdings – wie in anderen EU-Mitgliedstaaten auch – eine Sonderregelung: Danach sind Lose von Planungsleistungen wertmäßig nur dann zu addieren, wenn es sich um Lose über „gleichartige“ Leistungen handelt (§ 3 Abs. 7 Satz 1 VgV).

Gegen diese Regelung des deutschen Gesetzgebers und entsprechende Rechtsvorschriften in 14 weiteren Mitgliedstaaten initiierte die EU-Kommission im Jahre 2019 ein Vertragsverletzungsverfahren. Mit den in den Mitgliedstaaten angewandten Methoden würden mehr Auftragsausschreibungen vom europäischen Markt ferngehalten, als es die europäische Regelung erlaube.
Die Verbände der planenden Berufe und die kommunalen Spitzenverbände Deutschlands haben nun gemeinsam eine Resolution veröffentlicht, in der sie die Bundesregierung auffordern, dennoch an der aktuellen nationalen Regelung festzuhalten. Die europarechtliche Rechtslage sei nicht eindeutig, die möglichen negativen Folgen einer Anpassung jedoch enorm. Dementsprechend solle lieber eine Klärung vor dem EuGH abgewartet werden, als sich vermeintlich vorschnell dem Druck der EU-Kommission zu beugen.

Im Planungssektor wird allgemein häufig der Unmut über die Diskrepanz des Schwellenwertes für Bauvorhaben und dem für Planungsleistungen ausgedrückt. Während letzterer schon bei 215.000 € liegt, sind Bauvorhaben erst ab 5,382 Mio. € EU-weit auszuschreiben. Dies führt dazu, dass Planungsleistungen, für die ca. 20-30% der Baukosten anfallen, sehr häufig EU-weit auszuschreiben sind, während die Bauvorhaben noch unter dem Schwellenwert liegen und die Bauleistungen daher national ausgeschrieben werden können.
Um dieses Ungleichgewicht auszugleichen, wollen die Verbände außerdem eine Klarstellung erwirken, dass eine EU-weite Vergabe von freiberuflichen Leistungen/ Planungsleistungen ebenso wie bei der bereits geltenden Regelung für soziale und andere besondere Dienstleistungen grundsätzlich erst ab einem Auftragswert von 750.000 € netto erforderlich ist.

Sie weisen darauf hin, dass derart kleine Aufträge, wie sie hier zur Debatte ständen, keinen signifikanten Einfluss auf den Binnenmarkt hätten, ihre europaweite Ausschreibung jedoch wesentlich mehr Aufwand für die Auftragnehmer bedeuten würde und die Existenz insbesondere kleinerer Architekturbüros und die regionale Wirtschaft erheblich bedrohen würde. Es erscheint nicht nachvollziehbar, warum Planungsvorhaben relativ gesehen niedrigschwelliger binnenmarktrelevant werden sollten, als komplette Bauvorhaben.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Elektronische Vergabebekanntmachung durch eForms

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Die neuen elektronischen Standardformulare stellen das „Herzstück der digitalen Transformation“ in der öffentlichen Auftragsvergabe dar – ab November 2022 können sie, ab Oktober 2023 müssen sie verwendet werden.

Was sind eForms?

eForms sind die neuen Standardformulare, die öffentliche Auftraggeber zukünftig zur Veröffentlichung von Bekanntmachungen über beabsichtigte und durchgeführte Beschaffungen verwenden müssen. Erfasst sind dabei die Vergaben, die oberhalb der EU-Schwellenwerte liegen und daher europaweit über das europäische Ausschreibungsportal TED (Tenders Electronic Daily) ausgeschrieben werden müssen. Auf dem TED-Portal stehen in Zukunft nur noch sechs Formulare in ausschließlich elektronischer Form zur Verfügung: zur Planung, zum Wettbewerb, zur Vorankündigung, zum Ergebnis, zur Auftragsänderung und zur Änderung. Auch werden die eForms inhaltlich von den bisherigen Formularen abweichen. Die zu veröffentlichenden Daten werden zukünftig nicht mehr in Formular-Texten dargestellt. Vielmehr beschränken sich die eForms auf eine rein technische Beschreibung der zu übermittelnden Informationen. Zudem sollen die Felder lesefreundlich gefasst werden.


Welchen Zweck haben eForms?

Die Europäische Union sieht in den neuen eForms „das Herzstück der digitalen Transformation der öffentlichen Auftragsvergabe in der EU“. Sie sollen dabei helfen, den Zugang zu öffentlichen Bekanntmachungen zu vereinfachen und zu gewährleisten. So sollen Wirtschaftsteilnehmer relevante Ausschreibungen schneller finden und sich einfacher an EU-weiten Vergabeverfahren beteiligen können. Außerdem sollen eForms durch den gemeinsamen Standard und eine einheitliche Terminologie die Qualität und Analyse von Daten verbessern und dazu führen, dass das öffentliche Beschaffungswesen transparenter wird.


Auf welcher Rechtsgrundlage beruhen eForms? Ab wann müssen sie verwendet werden?

Rechtsgrundlage für die eForms ist die Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780, die ohne einen weiteren nationalen Umsetzungsakt innerhalb der gesamten Europäischen Union gilt. Ab dem 25. Oktober 2023 müssen die eForms bei EU-weiten Ausschreibungen verwendet werden. Da die neue Durchführungsverordnung bereits ab Mitte November 2022 gilt, kann in der Zeit vom 14. November 2022 bis zum 25. Oktober 2023 jeder Auftraggeber selbst entscheiden, ob er die neuen eForms verwendet oder noch auf die bisherigen Formulare zurückgreift.


Wie werden eForms in Deutschland umgesetzt?

Zwar müssen die eForms in jedem Mitgliedstaat der Europäischen Union verwendet werden. Jedoch können die elektronischen Formulare vor ihrer Verwendung auf den einzelstaatlichen Bedarf zugeschnitten werden. Dies bedeutet, dass eForms keine Rechtsvorschriften sind, die pauschal anzuwenden sind. Vielmehr sollen die politischen Entscheidungsträger gemeinsam mit Interessensvertretern und weiteren Beteiligten entscheiden, wie die verschiedenen Merkmale von eForms umgesetzt werden sollen. Dabei ist zum Beispiel zu thematisieren, ob eForms auch für unterschwellige Vergabeverfahren verwendet werden sollen, welche optionalen Felder obligatorisch sein sollen und welche freiwilligen Felder überhaupt nicht verwendet werden sollen. Mit diesen Fragestellungen beschäftigt sich in Deutschland seit Herbst 2019 eine Bund-Länder-Kooperation, die derzeit aus Vertretern des Bundes, der Freien Hansestadt Bremen, Rheinland-Pfalz und Nordrhein-Westfalen besteht.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

„Präqualifikation“ bedeutet nicht „Eignung“

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Das Präqualifikationsverzeichnis für Bauleistungen wird vom Verein für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. geführt. Eine Eintragung ermöglicht den Bietern eine vereinfachte Nachweiserbringung im Rahmen der Eignungsprüfung für einen konkret ausgeschriebenen Leistungsbereich – mehr aber auch nicht.

Hintergrund

Das OLG Düsseldorf (Beschl. V. 08.06.2022 – VII Verg 19/22) hat im Rahmen eines Antrags auf Vorabgestattung des Zuschlags einige Klarstellungen zum Eignungsnachweis durch Präqualifizierung getroffen. Grundsätzlich stellt die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis ein Instrument dar, das den Bieter Zeit und Kosten spart und den Auftraggeber entlastet, indem er sich auf Nachweise im Verzeichnis verlassen darf. Allerdings macht die Entscheidung des OLG Düsseldorf nun deutlich, dass die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis nicht gleichbedeutend ist mit der materiellen Eignung des jeweiligen Bieters. 

Sachverhalt

Der Auftraggeber hatte die Erneuerung von Fahrzeugrückhaltesystemen auf Bundesautobahnen ausgeschrieben, wobei etwa 21.000 m Schutzplankenarbeiten durchzuführen sind. Die EU-weite Auftragsbekanntmachung forderte von den Bietern die Vorlage von drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbaren Referenzen aus den letzten fünf Kalenderjahren. Ein Bieter gab als Eignungsnachweis lediglich seine Präqualifizierungsnummer an. Aus dem Präqualifikationsverzeichnis ergaben sich für diesen Bieter in dem konkreten Leistungsbereich folgende drei Eintragungen: zwei Aufträge über Schutzplankenarbeiten an Bundesautobahnen über 13.000 m und ein Auftrag über Schutzplankenarbeiten an einer Bundesautobahn über 611 m. Mit der Begründung, dass nicht alle hinterlegten Referenzen den bekanntgemachten Mindestanforderungen genügten, wurde der Bieter darüber informiert, dass er den Zuschlag nicht erhalten werde. 

Gerichtliches Verfahren

Zunächst erhob der Bieter nach eine Rüge. Diese blieb jedoch erfolglos. Sodann leitete der Bieter ein Nachprüfungsverfahren ein, in dem die Vergabekammer dem Antrag des Bieters folgte, da sich aus der EU-Auftragsbekanntmachung nicht transparent ergeben hätte, dass auch präqualifizierte Unternehmen Referenzen vorzulegen hätten. Folglich wurde dem öffentlichen Auftraggeber die Wiederholung des Vergabeverfahrens aufgegeben. Gegen diese Entscheidung legte wiederum die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde verbunden mit einem Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags an die Beigeladene ein. Aufgrund der Dringlichkeit im Bereich der Verkehrssicherheit sei ein zeitiger Zuschlag der ausgeschriebenen Leistung erforderlich. Diesem Antrag ist das OLG Düsseldorf in der o. g. Entscheidung gefolgt: Die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags seien bei einer summarischen Prüfung zu gering. Der Ausschluss des Bieters sei gerechtfertigt, da die dritte Referenz im Präqualifikationsverzeichnis nicht mit dem Umfang der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sei. In Anbetracht der Dringlichkeit der Vergabe könne im Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit ein weiterer Aufschub des Baubeginns nicht hingenommen werden. 

Inhalt der Entscheidung

Im Rahmen der sofortigen Beschwerde stellt das OLG Düsseldorf klar, dass auch ein im Präqualifikationsverzeichnis eingetragener Bieter die im Vergabeverfahren aufgestellten Eignungsanforderungen erfüllen muss. Das Präqualifikationssystem privilegiere den Bieter zwar bei der Beibringung der Eignungsnachweise, befreie ihn aber nicht von der inhaltlichen Erfüllung der Eignungskriterien. Der öffentliche Auftraggeber sei daher trotz Eintragung eines Bieters in das Präqualifikationssystem verpflichtet, die dort hinterlegten Nachweise mit den bekanntgemachten Eignungsanforderungen abzugleichen. Falls die Nachweise im einschlägigen Leistungsbereich nicht deckungsgleich mit den Eignungsanforderungen sind, sei eine Nachforderung eines ausreichenden Nachweises in der Regel nicht zulässig. Die Regelung zur Nachforderung sei nicht auf die Fälle anwendbar, in denen geforderte Erklärungen und Nachweise zwar körperlich eingereicht wurden, jedoch inhaltlich unzureichend sind (so auch schon OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018, Verg 42/17).

Fazit

Die Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis ist weiterhin eine formale Erleichterung für Bieter und öffentliche Auftraggeber. Bieter sollten jedoch im eigenen Interesse darauf achten, dass die hinterlegten Eignungsnachweise inhaltlich den Eignungsanforderungen des Auftraggebers entsprechen. Eine mögliche Diskrepanz kann der Bieter mithilfe zusätzlicher, individuell zusammengestellter Nachweise ausräumen, um auf diese Weise den Eignungsanforderungen zu genügen.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Nebenangebote: Ausdrückliche Vorgabe von Mindestanforderungen zwingend erforderlich

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Der Gesetzgeber räumt öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit ein, Nebenangebote im Rahmen von Vergabeverfahren zuzulassen. Auf diese Weise kann der Bedeutung von Innovationen für die öffentliche Auftragsvergabe Rechnung getragen werden. Der Vergabesenat des OLG Frankfurts a.M. (Beschl. v. 15.03.2022 – 11 Verg 10/21) weist in seinem Beschluss auf die strengen Anforderungen hin, die bei der Zulassung von Nebenangeboten einzuhalten sind.

Den Beschluss traf das OLG Frankfurt a.M. anlässlich einer sofortigen Beschwerde wegen eines erfolglosen Rüge- und Nachprüfungsverfahrens. Folgender Sachverhalt lag dem Beschluss zu Grunde: Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb eine Bauleistung in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Nebenangebote wurden ausdrücklich zugelassen, wobei die Vorgabe gemacht wurde, dass Nebenangebote die vom Auftraggeber geforderten Mindestanforderungen erfüllen müssten und dies vom Bieter mit der Angebotsabgabe nachzuweisen sei. Weitere konkrete Mindestanforderungen an die Nebenangebote waren in den Vergabeunterlagen nicht enthalten. Das Nebenangebot des Klägers wurde vom öffentlichen Auftraggeber von der Wertung ausgeschlossen. Der Ausschluss wurde damit begründet, dass das Nebenangebot die Mindestanforderungen nicht erfülle und keine Gleichwertigkeit mit den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Leistungen gegeben wäre.

Das OLG stellte fest, dass der öffentliche Auftraggeber das Nebenangebot zu Unrecht ausgeschlossen habe. Im Grundsatz seien Bieter gehalten, solche Angebote abzugeben, die für sich genommen die Leistungsbeschreibung des Auftraggebers vollständig erfüllen. Nebenangebote seien dagegen Angebote, die von der Leistungsbeschreibung abweichen. Der öffentliche Auftraggeber habe zum einen in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessenbestätigung deutlich zu machen, ob er die Abgabe von Nebenangeboten zulässt. Jedoch müsse er dann auch die an sie gestellten Mindestanforderungen angeben. Den Bietern müsse es möglich sein, die Mindestanforderungen an Nebenangebote aus der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen zu entnehmen. Dabei müssten sie nicht zwingend als „Mindestanforderungen“ bezeichnet werden. Es genüge, wenn ein durchschnittlicher Bieter durch Auslegung der Unterlagen nach dem objektiven Empfängerhorizont Rückschlüsse auf die geforderten Mindeststandards machen kann. Ein bloßer Hinweis des Auftraggebers, dass die Nebenangebote „die Mindestanforderungen“ zu erfüllen hätten, sei insofern aber nicht ausreichend. Mit dieser Formulierung werde nicht hinreichend deutlich, unter welchen Voraussetzungen die Nebenangebote trotz Abweichung vom Leistungsverzeichnis Berücksichtigung finden würden. Nur auf diese Weise sei gewährleistet, dass die Nebenangebote der Bieter nicht – wie hier – mit der Begründung ausgeschlossen werden, sie würden zu weit von dem Hauptangebot abweichen.

Im Zuge des Beschwerdeverfahrens betonte der Vergabesenat im Weiteren auch die Unzulässigkeit einer allgemeinen Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten. Auch die Wertungskriterien, die für das Nebenangebot angewandt werden, müssten für die Bieter erkennbar sein. Ansonsten sei die Angebotsauswahl nicht nachvollzieh- und vorhersehbar, was einen Verstoß gegen das Transparenzgebot darstelle.
Der Beschluss betont erneut, dass die öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Zulassung von Nebenangeboten sorgfältig und transparent handeln müssen. Es ist aber hervorzuheben, dass auch nach Ansicht des OLG Frankfurt a.M. die Mindestanforderungen nicht bis ins Kleinste detailliert sein müssen. Es genügt, wenn der Standard und die wesentlichen Merkmale in transparenter Art und Weise festgelegt werden, die ein Nebenangebot erfüllen muss.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Florian Bretzel

Gasmangellage: BNetzA schreibt Vulnerabilitätsstudie aus

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Die Bundesnetzagentur (BNetzA) hat eine Vulnerabilitätsstudie zur Gasmangellage ausgeschrieben. Ziel der Studie ist die Analyse von Wertschöpfungsketten, um der BNetzA als Bundeslastverteilerin im Falle einer erforderlichen Gasabschaltung die Entscheidungsfindung zu ermöglichen. Im Rahmen der Studie wird analysiert, welche gesellschaftlichen Auswirkungen Gasabschaltungen bei Industrieunternehmen haben.

Nach der Leistungsbeschreibung der BNetzA sollen die Güter und Dienstleistungen der Industrieunternehmen in zehn, den Grad der gesellschaftlichen Bedeutung widerspiegelnden Gruppen eingeteilt werden. Die höchste Bedeutung haben dabei die Kategorien „Gut zur Notfallversorgung geschützter Kunden“ und „unsubstituierbare kritische Güter und Dienstleistungen“, während die Kategorie „Luxusgut“ die geringste Bedeutung hat.

Die Leistungsbeschreibung sieht zwei Ansätze zur Analyse vor:

  • Analyse der Wertschöpfungsketten, an deren Ende Güter oder Dienstleistungen der beiden Kategorien mit der höchsten gesellschaftlichen Bedeutung stehen (Bottom-up),
  • Analyse der Wertschöpfungsketten, in denen besonders große Gasmengen verbraucht werden (Top-down).

Auf Grundlage dieser Analyse soll die Bedeutung der Wertschöpfungsketten vergleichbar gemacht werden, sodass der BNetzA die Festlegung einer Abschaltreihenfolge ermöglicht wird.

Angebote zur Durchführung der Studie können bis zum 26. Juli 2022 abgegeben werden. Erste Ergebnisse im Rahmen eines formlosen Berichts werden bis Ende August, das finale Ergebnis der Studie bis Ende Oktober erwartet.

Über die weiteren Entwicklungen zur Gasmangellage werden wir Sie hier informieren. Darüber hinaus sollten Sie sich dringend die Zeit nehmen und an unserem 17. Kanzleiforum „Gas in der Krise“ am 8./9. September 2022 in Hannover teilnehmen. Dort bereiten wir Sie und Ihr Unternehmen für den Ernstfall einer Gasmangellage vor und geben Ihnen weitere strategische Praxistipps.

Autorinnen: Sandra Horn
                       Yvonne Hanke
                       Dr. Franziska Lietz