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Keine „zweite“ zweite Chance

Bei der Nachforderung von Unterlagen hat der Bieter nur einen Schuss. Eine zweite Nachreichung ist nicht zulässig.

Nach einer Entscheidung der Vergabekammer des Bundes aus dem Frühjahr 2022 darf ein Bieter, der sein Angebot bereits abgegeben hat, fehlende Unterlagen einmalig nachreichen, sofern der Auftraggeber ihn hierzu auffordert oder hätte auffordern müssen. Eine weitere, zweite Nachreichung von immer noch fehlenden Unterlagen ist dagegen nicht zulässig.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Auftraggeber schrieb europaweit die Vergabe von Putz- und Stuckarbeiten aus und forderte in seiner Bekanntmachung dazu auf, mindestens drei Referenzen über abgeschlossene Arbeiten gleicher Art vorzulegen, die in den vergangenen fünf Jahren erbracht worden sind. Das einzige Zuschlagskriterium war der Preis. Bei Öffnung der eingegangenen Angebote konnte ein Bieter den niedrigsten Preis für sich verbuchen. Dieser Bieter hatte jedoch keine Referenzen beigefügt. Auf Aufforderung des Auftraggebers hin legte der Bieter neun Referenzen vor. Nach der Entscheidung der Vergabekammer des Bundes war diese erstmalige Nachforderung sowie Nachreichung der Unterlagen zulässig. Jedoch erfüllte nur eine der Referenzen die Mindestanforderung, dass die darin beurteilte Arbeit nicht länger als fünf Jahre zurückliegt. Auf einen entsprechenden Hinweis des Auftraggebers hin legte der Bieter sechs weitere Referenzen aus den vergangenen fünf Jahren vor. Diese wurden vom Auftraggeber jedoch nicht berücksichtigt, da er die Rechtsauffassung vertrat, dass eine zweite Nachreichung von Referenzen nicht zulässig sei. Die Vergabekammer des Bundes bestätigte diese Rechtsauffassung: Ein Bieter habe nach Abgabe des Angebots grundsätzlich nicht das Recht, Unterlagen nachzuschießen. Nur dann, wenn der Auftraggeber zur Nachforderung verpflichtet ist, könne der Bieter einmalig Unterlagen nachreichen. Dabei spiele es keine Rolle, ob der Auftraggeber zur Nachreichung ausdrücklich auffordert oder der Bieter der Nachforderung zuvorkommt. Entscheidend sei alleine, dass der Auftraggeber zur Nachforderung verpflichtet ist. Die Vergabekammer des Bundes begründet dies mit den vergaberechtlichen Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlungen der Bieter.

Ob diese Rechtsprechung auch dann gilt, wenn ein Bieter sich bei der erstmaligen Nachreichung ausdrücklich vorbehält, noch weitere Unterlagen innerhalb der ihm gesetzten Frist vorzulegen, ist bisher nicht gerichtlich geklärt. In ihrer Entscheidung aus März 2022 hat sich die Vergabekammer hierzu jedenfalls nicht geäußert.

Aus der vorgestellten Entscheidung folgt für die Praxis, dass sich ein Bieter stets versichern sollte, ob er seinem Angebot alle einzureichenden Unterlagen beigefügt hat. Im Falle der Nachforderung von Unterlagen ist spätestens jetzt sicherzustellen, dass alle erforderlichen Unterlagen eingereicht werden. Eine „zweite“ zweite Chance steht dem Bieter nicht zu.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Florian Bretzel

„Präqualifikation“ bedeutet nicht „Eignung“

Das Präqualifikationsverzeichnis für Bauleistungen wird vom Verein für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. geführt. Eine Eintragung ermöglicht den Bietern eine vereinfachte Nachweiserbringung im Rahmen der Eignungsprüfung für einen konkret ausgeschriebenen Leistungsbereich – mehr aber auch nicht.

Hintergrund

Das OLG Düsseldorf (Beschl. V. 08.06.2022 – VII Verg 19/22) hat im Rahmen eines Antrags auf Vorabgestattung des Zuschlags einige Klarstellungen zum Eignungsnachweis durch Präqualifizierung getroffen. Grundsätzlich stellt die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis ein Instrument dar, das den Bieter Zeit und Kosten spart und den Auftraggeber entlastet, indem er sich auf Nachweise im Verzeichnis verlassen darf. Allerdings macht die Entscheidung des OLG Düsseldorf nun deutlich, dass die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis nicht gleichbedeutend ist mit der materiellen Eignung des jeweiligen Bieters. 

Sachverhalt

Der Auftraggeber hatte die Erneuerung von Fahrzeugrückhaltesystemen auf Bundesautobahnen ausgeschrieben, wobei etwa 21.000 m Schutzplankenarbeiten durchzuführen sind. Die EU-weite Auftragsbekanntmachung forderte von den Bietern die Vorlage von drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbaren Referenzen aus den letzten fünf Kalenderjahren. Ein Bieter gab als Eignungsnachweis lediglich seine Präqualifizierungsnummer an. Aus dem Präqualifikationsverzeichnis ergaben sich für diesen Bieter in dem konkreten Leistungsbereich folgende drei Eintragungen: zwei Aufträge über Schutzplankenarbeiten an Bundesautobahnen über 13.000 m und ein Auftrag über Schutzplankenarbeiten an einer Bundesautobahn über 611 m. Mit der Begründung, dass nicht alle hinterlegten Referenzen den bekanntgemachten Mindestanforderungen genügten, wurde der Bieter darüber informiert, dass er den Zuschlag nicht erhalten werde. 

Gerichtliches Verfahren

Zunächst erhob der Bieter nach eine Rüge. Diese blieb jedoch erfolglos. Sodann leitete der Bieter ein Nachprüfungsverfahren ein, in dem die Vergabekammer dem Antrag des Bieters folgte, da sich aus der EU-Auftragsbekanntmachung nicht transparent ergeben hätte, dass auch präqualifizierte Unternehmen Referenzen vorzulegen hätten. Folglich wurde dem öffentlichen Auftraggeber die Wiederholung des Vergabeverfahrens aufgegeben. Gegen diese Entscheidung legte wiederum die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde verbunden mit einem Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags an die Beigeladene ein. Aufgrund der Dringlichkeit im Bereich der Verkehrssicherheit sei ein zeitiger Zuschlag der ausgeschriebenen Leistung erforderlich. Diesem Antrag ist das OLG Düsseldorf in der o. g. Entscheidung gefolgt: Die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags seien bei einer summarischen Prüfung zu gering. Der Ausschluss des Bieters sei gerechtfertigt, da die dritte Referenz im Präqualifikationsverzeichnis nicht mit dem Umfang der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sei. In Anbetracht der Dringlichkeit der Vergabe könne im Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit ein weiterer Aufschub des Baubeginns nicht hingenommen werden. 

Inhalt der Entscheidung

Im Rahmen der sofortigen Beschwerde stellt das OLG Düsseldorf klar, dass auch ein im Präqualifikationsverzeichnis eingetragener Bieter die im Vergabeverfahren aufgestellten Eignungsanforderungen erfüllen muss. Das Präqualifikationssystem privilegiere den Bieter zwar bei der Beibringung der Eignungsnachweise, befreie ihn aber nicht von der inhaltlichen Erfüllung der Eignungskriterien. Der öffentliche Auftraggeber sei daher trotz Eintragung eines Bieters in das Präqualifikationssystem verpflichtet, die dort hinterlegten Nachweise mit den bekanntgemachten Eignungsanforderungen abzugleichen. Falls die Nachweise im einschlägigen Leistungsbereich nicht deckungsgleich mit den Eignungsanforderungen sind, sei eine Nachforderung eines ausreichenden Nachweises in der Regel nicht zulässig. Die Regelung zur Nachforderung sei nicht auf die Fälle anwendbar, in denen geforderte Erklärungen und Nachweise zwar körperlich eingereicht wurden, jedoch inhaltlich unzureichend sind (so auch schon OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018, Verg 42/17).

Fazit

Die Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis ist weiterhin eine formale Erleichterung für Bieter und öffentliche Auftraggeber. Bieter sollten jedoch im eigenen Interesse darauf achten, dass die hinterlegten Eignungsnachweise inhaltlich den Eignungsanforderungen des Auftraggebers entsprechen. Eine mögliche Diskrepanz kann der Bieter mithilfe zusätzlicher, individuell zusammengestellter Nachweise ausräumen, um auf diese Weise den Eignungsanforderungen zu genügen.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Maßnahmen für den fairen Wettbewerb im internationalen Beschaffungswesen

Mit dem Instrument zum internationalen Beschaffungswesen (International Procurement Instrument, IPI) werden der Europäischen Union (EU) zukünftig Handlungsmöglichkeiten eingeräumt, um ungleichen Wettbewerbsbedingungen auf den weltweiten Märkten entgegenzuwirken. So soll der Zugang zum Markt für öffentliche Aufträge außerhalb der EU für Unternehmen, die in der EU ansässig sind, verbessert werden.

Hintergrund

Der Markt für öffentliche Aufträge in der EU stellt einen der größten und zugänglichsten Märkte der Welt dar. Im Gegensatz hierzu wenden viele Drittstaaten Praktiken an, die den Zugang zu ihren Märkten im Hinblick auf das öffentliche Beschaffungswesen für ausländische Unternehmen beschränken. Betroffen sind insbesondere die wettbewerbsorientierten Branchen wie Bau, öffentlicher Verkehr oder Stromerzeugung. Im Jahr 2012 schlug die Kommission erstmals Maßnahmen in Form des IPI vor, um diskriminierenden Beschränkungen entgegenzuwirken. Nach der Änderung des Vorschlags im Jahr 2016 und Beteiligung der EU-Institutionen beschloss das Europäische Parlament im Juni 2022 schließlich die Verordnung, durch welche das IPI umgesetzt wird. Sie tritt am 29. August 2022 in Kraft.


Wie wirkt das IPI?

Mithilfe des IPI sollen diskriminierende Zugangsbeschränkungen durch Drittstaaten auf deren Märkten beseitigt werden, um den fairen Wettbewerb zu fördern. Hierfür stehen der EU zukünftig drei Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung: Zunächst kann die Europäische Kommission bei mutmaßlichen Beschränkungen für Waren oder Dienstleistungen aus der EU Untersuchungen einleiten. Ferner kann sie Konsultationen mit dem Drittstaat aufnehmen, ggf. auch Verhandlungen über ein internationales Übereinkommen. Das dritte und letzte Mittel des IPI sieht vor, dass die Kommission den Zugang zum EU-Markt für ausländische Unternehmen, die den Sitz in einem betroffenen Drittstaat haben, beschränken kann. Als Beschränkungen können entweder Anpassungen bei der Angebotsbewertung vorgenommen werden oder bestimmte Angebote ausgeschlossen werden. In der Praxis würden solche beschränkenden Maßnahmen dazu führen, dass für die betroffenen Angebote ein höherer – fiktiver – Preis veranschlagt werden würde, als der tatsächlich vorgelegte Angebotspreis. Dies würde den Bietern aus der EU auf den unionsweiten Märkten für öffentliche Aufträge einen Wettbewerbsvorteil verschaffen.

Anwendungsbereich der IPI-Maßnahmen
Die Maßnahmen des IPI sollen jedoch nur dann zur Anwendung kommen, wenn der öffentliche Auftrag einen bestimmten Schwellenwert überschreitet. Laut Verordnung liegt der Schwellenwert bei Bauleistungen und Konzessionen bei 15 Mio. Euro netto sowie bei Waren und Dienstleistungen bei 5 Mio. Euro netto. Die Maßnahmen des IPI sollen ferner nicht zur Anwendung kommen, wenn die Aufträge auf der Grundlage einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, bei deren Abschluss bereits eine IPI-Maßnahme zur Anwendung gekommen ist. Zudem dürfen keine Maßnahmen gegenüber den Wirtschaftsteilnehmern erlassen werden, die Vertragspartei des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA) oder anderer bilateraler oder multilateraler Handelsabkommen, die Verpflichtungen hinsichtlich des Marktzugangs im Bereich der Vergabe von öffentlichen Aufträgen oder Konzessionen enthalten, sind.

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Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Nebenangebote: Ausdrückliche Vorgabe von Mindestanforderungen zwingend erforderlich

Der Gesetzgeber räumt öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit ein, Nebenangebote im Rahmen von Vergabeverfahren zuzulassen. Auf diese Weise kann der Bedeutung von Innovationen für die öffentliche Auftragsvergabe Rechnung getragen werden. Der Vergabesenat des OLG Frankfurts a.M. (Beschl. v. 15.03.2022 – 11 Verg 10/21) weist in seinem Beschluss auf die strengen Anforderungen hin, die bei der Zulassung von Nebenangeboten einzuhalten sind.

Den Beschluss traf das OLG Frankfurt a.M. anlässlich einer sofortigen Beschwerde wegen eines erfolglosen Rüge- und Nachprüfungsverfahrens. Folgender Sachverhalt lag dem Beschluss zu Grunde: Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb eine Bauleistung in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Nebenangebote wurden ausdrücklich zugelassen, wobei die Vorgabe gemacht wurde, dass Nebenangebote die vom Auftraggeber geforderten Mindestanforderungen erfüllen müssten und dies vom Bieter mit der Angebotsabgabe nachzuweisen sei. Weitere konkrete Mindestanforderungen an die Nebenangebote waren in den Vergabeunterlagen nicht enthalten. Das Nebenangebot des Klägers wurde vom öffentlichen Auftraggeber von der Wertung ausgeschlossen. Der Ausschluss wurde damit begründet, dass das Nebenangebot die Mindestanforderungen nicht erfülle und keine Gleichwertigkeit mit den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Leistungen gegeben wäre.

Das OLG stellte fest, dass der öffentliche Auftraggeber das Nebenangebot zu Unrecht ausgeschlossen habe. Im Grundsatz seien Bieter gehalten, solche Angebote abzugeben, die für sich genommen die Leistungsbeschreibung des Auftraggebers vollständig erfüllen. Nebenangebote seien dagegen Angebote, die von der Leistungsbeschreibung abweichen. Der öffentliche Auftraggeber habe zum einen in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessenbestätigung deutlich zu machen, ob er die Abgabe von Nebenangeboten zulässt. Jedoch müsse er dann auch die an sie gestellten Mindestanforderungen angeben. Den Bietern müsse es möglich sein, die Mindestanforderungen an Nebenangebote aus der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen zu entnehmen. Dabei müssten sie nicht zwingend als „Mindestanforderungen“ bezeichnet werden. Es genüge, wenn ein durchschnittlicher Bieter durch Auslegung der Unterlagen nach dem objektiven Empfängerhorizont Rückschlüsse auf die geforderten Mindeststandards machen kann. Ein bloßer Hinweis des Auftraggebers, dass die Nebenangebote „die Mindestanforderungen“ zu erfüllen hätten, sei insofern aber nicht ausreichend. Mit dieser Formulierung werde nicht hinreichend deutlich, unter welchen Voraussetzungen die Nebenangebote trotz Abweichung vom Leistungsverzeichnis Berücksichtigung finden würden. Nur auf diese Weise sei gewährleistet, dass die Nebenangebote der Bieter nicht – wie hier – mit der Begründung ausgeschlossen werden, sie würden zu weit von dem Hauptangebot abweichen.

Im Zuge des Beschwerdeverfahrens betonte der Vergabesenat im Weiteren auch die Unzulässigkeit einer allgemeinen Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten. Auch die Wertungskriterien, die für das Nebenangebot angewandt werden, müssten für die Bieter erkennbar sein. Ansonsten sei die Angebotsauswahl nicht nachvollzieh- und vorhersehbar, was einen Verstoß gegen das Transparenzgebot darstelle.
Der Beschluss betont erneut, dass die öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Zulassung von Nebenangeboten sorgfältig und transparent handeln müssen. Es ist aber hervorzuheben, dass auch nach Ansicht des OLG Frankfurt a.M. die Mindestanforderungen nicht bis ins Kleinste detailliert sein müssen. Es genügt, wenn der Standard und die wesentlichen Merkmale in transparenter Art und Weise festgelegt werden, die ein Nebenangebot erfüllen muss.

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Autor: Florian Bretzel

Transparenzpflicht gilt nicht für Bewertungsmethode

Ein öffentlicher Auftraggeber ist nach dem vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz verpflichtet, die bereits aufgestellten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bei der Ausschreibung bekanntzugeben. Für die Bewertungsmethode gilt dies nach der Rechtsprechung jedoch nicht: Sie muss in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht aufgeführt werden.

Der Vergabesenat des LG Frankfurt a.M. nutzte Mitte April 2022 die Gelegenheit, die Rechtsprechung zum Umfang der Transparenzpflicht zu bestätigen. In seinem Beschluss stellte er dar, dass die vergaberechtlichen Bestimmungen eine Pflicht zur Bekanntmachung der Zuschlagskriterien vorsehen. Deshalb müssen öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien in ihren Auftragsbekanntmachungen und Vergabeunterlagen aufführen. Da auch die Gewichtung der Kriterien zueinander von der Transparenzpflicht erfasst wird, muss er zudem alle Unter- oder Unterunterkriterien bekanntgeben. Dies soll sicherstellen, dass Bieter die beabsichtigte Gewichtung der Zuschlagskriterien erkennen können.

Anders liegt es aber bei der Bewertungsmethode. Sie ist nach Ansicht der Rechtsprechung nicht als Teil der Vergabeunterlagen bekannt zu machen, sondern kann noch im Laufe des Verfahrens bestimmt werden. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die später festgelegte Bewertungsmethode die Zuschlagskriterien nicht im Nachhinein abändert und keine Diskriminierung zu befürchten ist. Zudem darf die Bewertungsmethode nichts enthalten, was die Vorbereitung des Angebots hätte beeinflussen können.

Hinter dieser Rechtsprechung steht das Ziel, es einem Bieter zu ermöglichen, sein Angebot so optimal wie möglich nach den Bedürfnissen des Auftraggebers gestalten zu können. Ein Bieter soll durch die Auftragsbekanntmachung und die Vergabeunterlagen erkennen können, auf welche Gesichtspunkte es dem Auftraggeber ankommt. Hierfür ist nach Ansicht der Gerichte jedoch nicht entscheidend, dass der Bieter von vorneherein weiß, wie sein Angebot bewertet wird: Er muss nicht wissen, welchen bestimmten Erfüllungsgrad sein Angebot auf der Grundlage der Zuschlagskriterien erreichen muss, um eine bestimmte Punktzahl eines Notensystems o.ä. zu erhalten. Dem Transparenzgebot wird genügt, solange der Bieter durch die ihm zur Verfügung stehenden Informationen ermitteln kann, welche Kriterien und Modalitäten der Auftraggeber zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigen wird.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Ansprechpartnerin Frau Prof. Dr. Dageförde (zum Profil von Frau Prof. Dr. Dageförde) gern zur Verfügung.

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Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Das LNG-Beschleunigungsgesetz

Deutschland möchte sich aufgrund des völkerrechtswidrigen Angriffskrieges Russlands von russischen Erdgasimporten distanzieren. Um dieses Ziel zeitnah zu erreichen, sieht das LNG-Beschleunigungsgesetz Vereinfachungen der vergaberechtlichen Praxis vor.

LNG bedeutet übersetzt Flüssigerdgas. Es bietet insbesondere im Hinblick auf Transport und Lagerung viele Vorteile zu gasförmigem Erdgas. An LNG-Terminals wird das Flüssigerdgas entladen und sodann weiter transportiert oder nach Wiederverdampfung direkt in das Gasnetz eingespeist. Am 1. Juni 2022 ist das LNG-Beschleunigungsgesetz (LNGG) in Kraft getreten, das gerade den schnellen Aufbau einer LNG-Infrastruktur bezwecken soll. Dies ist erforderlich, um eine nationale Versorgungssicherheit sicherzustellen. Die aktuellen Entwicklungen weisen Russland als unverlässlichen Energielieferanten aus, sodass Gas fortan aus anderen Ländern bezogen werden soll. Dafür müssen landgebundene und schwimmende Flüssigerdgasterminals errichtet werden.

Die Folgen des LNG-Beschleunigungsgesetzes
Zu diesem Zweck modifiziert das LNG-Beschleunigungsgesetz das Vergabe- und Nachprüfungsverfahren. So kommt beispielsweise der vergaberechtliche Grundsatz, mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen, nicht zur Anwendung. Daraus resultiert auch der Wegfall einer Aufteilung in Teil- und Fachlose. Im Zusammenhang mit der Errichtung von LNG-Terminal wird das Vorliegen von „äußert dringlichen, zwingenden Gründen“, die ausnahmsweise eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erlauben, pauschal angenommen. Damit wird das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zum Regelfall. Das LNGG räumt dem öffentlichen Auftraggeber weiter ein, dass bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur ein Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden muss, sofern nur dieses Unternehmen befähigt ist, den Auftrag innerhalb des bedingten technischen und zeitlichen Rahmens zu erfüllen. Außerdem überwinden das Gesetzesziel und zwingende Gründe des Allgemeininteresses in einem Nachprüfungsverfahren die Unwirksamkeit eines Vertrages.


Résumé zum LNG-Beschleunigungsgesetz

Die dargestellten Modifikationen durch das LNGG sind bei Weitem nicht abschließend benannt. Das LNGG nimmt daher erheblichen Einfluss auf die gängige vergaberechtliche Praxis. Dabei ist hervorzuheben, dass die Anpassungen des Vergaberechts allein im Kontext mit der Schaffung einer LNG-Infrastruktur zum Tragen kommen. Der Anwendungsbereich des Gesetzes ist damit stark begrenzt.

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Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

„Europäische Lieferkette“ ist kein zulässiges Zuschlagskriterium

Ein öffentlicher Auftraggeber darf die Entscheidung, auf welches Angebot er den Zuschlag erteilt, nicht von dem Nachweis abhängig machen, dass die Produktion ausschließlich innerhalb der Europäischen Union sowie weiteren festgelegten Staaten stattfindet. Das OLG Düsseldorf hält ein solches Vorgehen für vergaberechtswidrig.

Zuschlagskriterien sind die Faktoren, die ein öffentlicher Auftraggeber für die Auftragsvergabe heranzieht und anhand derer er seine Vergabeentscheidung trifft. Neben dem Preis kann ein Auftraggeber auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigen. Bei der Wahl der Zuschlagskriterien ist der Auftraggeber jedoch nicht völlig frei: Die Kriterien müssen eine Verbindung mit dem Auftragsgegenstand aufweisen und dürfen im Übrigen nicht vergaberechtswidrig sein.

Das OLG Düsseldorf hält das Zuschlagskriterium „vollständig geschlossener EU-Lieferkette“ für vergaberechtswidrig und somit unzulässig. Ein öffentlicher Auftraggeber hatte in einer europaweiten Ausschreibung den Nachweis gefordert, dass das ausgeschriebene Produkt ausschließlich in Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder den Staaten, die das Abkommen „GAP“ unterzeichnet haben, hergestellt wird. Zu den Unterzeichnerstaaten dieses Abkommens zählen u.a. Ägypten, Chile, Guatemala und der Libanon.

Seine Entscheidung begründet das OLG Düsseldorf unter anderem damit, dass das gewählte Zuschlagskriterium gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verstoße. Denn grundsätzlich gelte in Vergabeverfahren das Verbot, Teilnehmer ungleich zu behandeln. Eine Ungleichbehandlung sei nur dann zulässig, wenn diese gesetzlich ausdrücklich erlaubt werde. Nach derzeitiger Rechtslage gebe es keine Regelung, die eine Differenzierung nach dem Herkunftsstaat erlaube. Vielmehr sehe das Vergaberecht vor, dass sich jedes interessierte Unternehmen unabhängig etwaiger geographischer Begrenzungen an einem europaweiten Vergabeverfahren beteiligen könne.

Ferner sei das Lieferkettenkriterium kein geeignetes Mittel, um europäische Umwelt- oder Sozialstandards zu erreichen. Denn dies erschließe sich durch die geographische Differenzierung höchstens mittelbar. Außerdem sei das Lieferkettenkriterium auch kein sozialer Aspekt, der geeignet ist, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten. Das OLG Düsseldorf befürchtet sogar, dass das Kriterium die Versorgungssicherheit durch mögliche Leistungsausfälle von Lieferanten gefährden könnte.

Darüber hinaus ist das OLG Düsseldorf der Ansicht, dass mildere Mittel existieren würden im Vergleich zur pauschalen Benachteiligung aller in Drittstaaten produzierenden Bietern. In Betracht käme zum Beispiel die Privilegierung von Bietern, die nahe am Versorgungsort lagern.

Hinzu kommt, dass das gewählte Zuschlagskriterium nicht objektiv sei. Eine Vergabe setze grundsätzlich jedoch voraus, dass objektive Kriterien verwendet werden. Zum einen soll dadurch verhindert werden, dass der Zuschlag willkürlich erteilt werden kann. Zum anderen soll eine wirksame, nachvollziehbare Überprüfung möglich sein, ob ein bestimmtes Angebot die Kriterien erfüllt. Das konkret verwendete Lieferkettenkriterium sei laut OLG Düsseldorf jedoch wegen der Heterogenität der einbezogenen Staaten (EU-Mitgliedstaaten sowie Unterzeichner des GAP-Abkommens) nicht objektiv. Es erschließe sich nicht, warum ein Unternehmen, das unter anderem im Libanon produziert, die Versorgung eher gewährleiste, als ein Unternehmen, das sein Produkt auch in Indien herstellt.

Für die Praxis ergibt sich aus dieser Entscheidung, dass die Politik bzw. der Gesetzgeber den Rahmen bestimmt, in dem sich der öffentliche Einkäufer zu bewegen hat. Erst wenn eine Regelung erlassen wird, die eine geographische Begrenzung von Unternehmen aus Drittstaaten zulässt, kann ein öffentlicher Auftraggeber hiervon durch die Wahl entsprechender Zuschlagskriterien Gebrauch machen. Solange dies nicht der Fall ist, empfiehlt es sich nicht, die Lieferkette als Zuschlagskriterium zu verwenden.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Ansprechpartnerin Frau Prof. Dr. Dageförde (zum Profil von Frau Prof. Dr. Dageförde) gern zur Verfügung.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Umweltfreundliche Beschaffung von Telefongeräten – Leitfaden des UBA

Ein neuer Leitfaden des Umweltbundesamts (UBA) stellt öffentlichen Auftraggebern Informationen und Empfehlungen zur Verfügung, wie sie Umweltaspekte bei der Beschaffung von Telefongeräten in ihren Vergabe- und Vertragsunterlagen berücksichtigen können.

In der öffentlichen Verwaltung erfolgt ein Großteil der Kommunikation über Telefonanlagen. Diese können aus mehreren tausend Endgeräten wie Telefonen oder Faxgeräten bestehen. Bisher waren sie meist analog oder über das digitale Telekommunikationsnetz angeschlossen. Zunehmend werden die Telefonanlagen in der öffentlichen Verwaltung auf die sogenannte „Voice over IP“-Technik umgestellt, deren Anschluss über Internetleitungen (IP, d.h. Internet Protokoll) erfolgt. Der Austausch der Technik hat zur Folge, dass Vergabeverfahren zur Beschaffung durchgeführt werden müssen.

Moderne Telefonanlagen mit einer Vielzahl von Endgeräten können einen hohen Energie- und Ressourcenbedarf aufweisen. Zum einen benötigen sie eine erhebliche Menge an Hardware, die oft aus wertvollen und knappen Materialien besteht. Zum anderen können die modernen „Voice over IP“-Telefone aufgrund erweiterter Funktionen bis zu fünfmal mehr Energie verbrauchen als herkömmliche Telefonanlagen. Da die Berücksichtigung von umweltbezogenen Aspekten bei der Beschaffung von energieverbrauchsrelevanten Waren im Vergaberecht vorgeschrieben ist, müssen öffentliche Auftraggeber diese Aspekte bei der Beschaffung von Telefonanlagen einbeziehen.

Unterstützung und Hilfe dabei bietet ein Leitfaden des UBA, der im Frühjahr 2022 erschienen ist. Er enthält Empfehlungen für die umweltfreundliche Beschaffung von Telefonanlagen und „Voice over IP“-Telefonen. Unter den Gesichtspunkten Energieeffizienz, Ressourcenschonung, Langlebigkeit, Kompatibilität und Materialanforderungen liefert er Hinweise sowie Vorschläge, die ein öffentlicher Auftraggeber in seine Leistungsbeschreibung einbeziehen kann. Zum Beispiel kann gefordert werden, dass Telefonanlagen so aufgebaut sein müssen, dass sie durch den einfachen Austausch einzelner funktionsuntüchtiger Teile repariert werden können. Es kann weiterhin vorgegeben werden, dass die Anlage recycelbar sein muss und nicht aus bestimmten Kunststoffen bestehen darf. Durch die Vorgabe einer Ausbau- und Erweiterungsfähigkeit der Hard- und Software kann die Langlebigkeit der Anlage sichergestellt werden. Ferner kann den Bietern aufgegeben werden, den Energieverbrauch in einer Übersicht darzustellen. Ergänzend zu dem Beschaffungsleitfaden stellt das UBA zudem einen online zugänglichen Anbieterfragebogen zur Verfügung, den die öffentlichen Auftraggeber als Anlage zum Leistungsverzeichnis nutzen können.

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Autor: Florian Bretzel

Ausschluss russischer Unternehmen von Vergabeverfahren

Die Europäische Union hat anlässlich des anhaltenden Krieges in der Ukraine ein weiteres Maßnahmenpaket gegen Russland erlassen. Die darin enthaltenen Sanktionen betreffen nun erstmals auch den Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe. Personen und Unternehmen, die Russland zuzuordnen sind, dürfen weder unmittelbar als Bieter noch mittelbar – zum Beispiel als Lieferanten – an europäischen Vergabeverfahren teilnehmen.

Mit einer Verordnung, die zum 09.04.2022 in Kraft getreten ist, hat die EU ein Verbot erlassen, das die Vergabe von öffentlichen Aufträgen oder Konzessionen betrifft, die den EU-Schwellenwert übersteigen und damit ein europaweites Vergabeverfahren erfordern. Zukünftig ist es verboten, öffentliche Aufträge an bestimmte Personen, Organisationen oder Einrichtungen zu vergeben. Dies hat zur Folge, dass in laufenden Vergabeverfahren kein Zuschlag mehr an russische oder russlandnahe Bieter erteilt werden darf. Zudem wird untersagt, bereits vergebene Aufträge sowie bestehende Verträge mit diesen Personen, Organisationen und Einrichtungen weiter zu erfüllen.

Wer ist von dem Verbot erfasst?

Zunächst sind russische Staatsangehörige und in Russland niedergelassene natürliche sowie juristische Personen, Organisationen und Einrichtungen von dem Verbot betroffen. Zukünftig sind sie von der Teilnahme an Vergabeverfahren innerhalb der EU ausgeschlossen. Außerdem sind juristische Personen, Organisationen und Einrichtungen erfasst, deren Anteile zu über 50 Prozent unmittelbar oder mittelbar von einem Rechtsträger gehalten werden, der zu den ausgeschlossenen Gruppen gehört.

Darüber hinaus soll auch jede mittelbare Teilnahme Russlands am europäischen Vergabemarkt verhindert werden. Deshalb darf künftig nicht mehr an europäischen Vergabeverfahren teilnehmen, wer im Namen oder auf Anweisung einer vom Verbot erfassten Person, Einrichtung oder Organisation handelt. Außerdem erfasst das Verbot auch Konstellationen, in denen Bieter die Kapazitäten von Unterauftragnehmern, Lieferanten oder anderen Unternehmen in Anspruch nehmen, die den ausgeschlossenen Gruppen angehören und auf die mehr als zehn Prozent des Auftragswerts entfällt.


Gibt es Ausnahmen von dem Verbot?

Die Verordnung lässt einige Ausnahmefälle von dem Verbot zu. Für bestimmte Vergabeverfahren, zum Beispiel solche, die den Kauf oder die Einfuhr von Erdgas, Erdöl oder Kohle betreffen, kann die zuständige Behörde ausnahmsweise eine Vergabe bzw. die Fortsetzung der Erfüllung von Verträgen mit „verbotenen“ Auftragnehmern genehmigen. Über die erteilte Genehmigung muss der jeweilige EU-Mitgliedstaat die anderen Mitgliedstaaten und auch die EU-Kommission unterrichten.

Außerdem sieht die Verordnung für bestehende Verträge, die vor dem 09.04.2022 geschlossen worden sind, eine Übergangsfrist von sechs Monaten vor. Das Verbot, solche Verträge weiterhin zu erfüllen, gilt damit erst ab dem 10.10.2022.


Die Umsetzung des Verbots in der Praxis

Das Verbot wurde als EU-Verordnung erlassen, weshalb es sofort in der gesamten EU unmittelbare Geltung entfaltet. Ein Umsetzungsakt auf Bundes- oder Landesebene ist nicht erforderlich.

Die konkrete Umsetzung obliegt den beschaffenden Stellen. Sie sind für die Handhabung des Verbots in der Praxis verantwortlich. Das auf Bundesebene für das öffentliche Auftragswesen zuständige BMWK hat in einem Rundschreiben vom 14.04.2022 Hinweise zur Anwendung der Sanktionen gegeben. Außerdem stellt das BMWK ein Muster einer Eigenerklärung zur Verfügung, die in Vergabeverfahren von Bietern abgegeben werden soll. Darin sollen Bieter bestätigen, nicht zu den sanktionierten Gruppen zu gehören.

Für Fragen steht Ihnen Ihr Ansprechpartner Frau Prof. Dr. Dageförde (zum Profil von Frau Prof. Dr. Dageförde) gern zur Verfügung.

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Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Kein Ersatz des entgangenen Gewinns bei Aufhebungsvertrag und Neuvergabe

Der Bundesgerichtshof hält mit seiner Entscheidung aus dem November 2021 an seiner ständigen Rechtsprechung zu Schadensersatzansprüchen eines übergangenen Bieters auf entgangenen Gewinn (sog. positives Interesse) fest.

Der BGH hat entschieden, dass der Ersatz des entgangenen Gewinns dann nicht verlangt werden kann, wenn der öffentliche Auftraggeber zum einen mit demjenigen, der den Zuschlag zu Unrecht erhalten hat, einen Aufhebungsvertrag schließt und zum anderen in Bezug auf den gleichen Auftrag anschließend ein neues Vergabeverfahren durchführt.

Sofern dieses Vorgehen ein Ergebnis herbeiführt, das wirtschaftlich und wertungsgemäß dem einer Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens und einer fehlerfreien Neuvergabe entspricht, liegen die Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse nicht vor.

Der Entscheidung lag eine öffentliche Ausschreibung über Bodenbelagsarbeiten einer Gemeinde zugrunde. Die Vergabeunterlagen wiesen in einer Position jedoch zu geringe Massenvorgaben aus. Als vermeintlich günstigster Bieter erhielt ein Mitbieter des Klägers den Zuschlag auf sein Angebot. Erst hinterher wurde festgestellt, dass dieses Angebot nur aufgrund eines Übertragungsfehlers am günstigsten erschien. Daraufhin schloss die beklagte Gemeinde mit dem Mitbieter einen Aufhebungsvertrag und führte ein neues Vergabeverfahren durch. Hieran beteiligten sich sowohl der Kläger als auch der Mitbieter. Letzterer erhielt erneut den Zuschlag. Daraufhin begehrte der Kläger Schadensersatz von der Beklagten für den ihm entgangenen Gewinn, nun jedoch letztinstanzlich erfolglos.

Nach der Rechtsprechung des BGH besteht ein Schadensersatzanspruch gerichtet auf das positive Interesse stets nur ausnahmsweise. Anspruchsvoraussetzung ist, dass der übergangene Bieter den Auftrag bei ordnungsgemäßer Vergabe zwingend erhalten hätte. Zusätzlich muss ein Zuschlag auch tatsächlich erteilt worden sein. Sofern der „falsche“ Bieter den Auftrag tatsächlich jedoch nicht erhält, weil wie im hiesigen Fall zwischen ihm und dem Auftraggeber ein Aufhebungsvertrag über den gesamten Auftrag geschlossen wurde, liegen die Anspruchsvoraussetzungen nicht vor.

Laut BGH sind die Rechte des übergangenen Bieters auf Teilhabe am Vergabeverfahren und Wahrung seiner Chance bei der Auftragsvergabe ausreichend gewahrt, wenn der Auftraggeber ein erneutes Vergabeverfahren über denselben Auftragsgegenstand durchführt. Die bieterschützenden Vorschriften des Vergaberechts begründen keinen Anspruch auf Auftragserteilung, sondern nur das Recht auf Teilnahme am Wettbewerb unter fairen, transparenten und nicht-diskriminierenden Bedingungen und damit auf Wahrung der Chance auf einen Zuschlag.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Klaus-Peter Kessal