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Grünes Licht für das Recyclinglabel

Nachdem der Bundestag die Mittel bereitgestellt hat, beginnt die Entwicklung eines Recyclinglabels auf Bundesebene. Produkte sollen zukünftig einen transparenten Hinweis enthalten, wie hoch ihr Anteil an Rezyklaten oder Sekundärrohstoffen ist.

Wenn es nach der Deutschen Gesellschaft für Abfallwirtschaft (DGAW) geht, so ist die Kreislaufwirtschaft erst dann erreicht, wenn Produkte nicht mehr aus Primärrohstoffen, sondern nur noch aus sogenannten Sekundärrohstoffen oder Rezyklaten bestehen. Sekundärrohstoffe sind Rohstoffe, die durch Aufarbeitung – dem sogenannten Recycling – aus entsorgtem Material gewonnen werden. Ein Rezyklat ist ein Sekundärrohstoff, der beim Recycling von Kunststoffabfällen gewonnen wird. Von diesem Ziel ist die Bundesrepublik Deutschland derzeit jedoch noch weit entfernt: Im Jahr 2019 lag der Anteil an Rezyklaten in der deutschen Kunststoffproduktion gerade einmal bei rund sieben Prozent. Der Anteil bei den Kunststoffverpackungen betrug nur knapp sechs Prozent.


600.000 Euro für die Entwicklung eines Recyclinglabels
Dies soll sich nun ändern: Nachdem der Haushaltsausschuss des Bundestages Mitte Mai 2022 eine Summe von 600.000 Euro zur Erstellung eines Recyclinglabels gebilligt hat, kann die Entwicklung des Labels beginnen. Mit dem dafür bereitgestellten Geld soll ein Konzept für die Erstellung und Ausgestaltung des Recyclinglabels finanziert werden. Zudem soll die Einführungsphase des Labels fachlich begleitet werden.


Ziel des Recyclinglabels
Zum einen soll das geplante Recyclinglabel für Verbraucher und Verbraucherinnen eine Hilfestellung bei der Kaufentscheidung darstellen: Durch klare und transparente Angaben zur Herstellung sollen sie zukünftig ohne Weiteres erkennen können, welche Produkte zu welchem Anteil aus recycelten Stoffen bestehen. Zum anderen sollen auch die öffentlichen Auftraggeber erreicht werden: Das Label soll es ihnen erleichtern, bei der Beschaffung den Produkten den Vorzug zu geben, die aus einem höheren Anteil an Rezyklaten oder Sekundärrohstoffen bestehen. Die Bundesregierung erhofft sich hiervon, dem Markt für Rezyklate und Sekundärrohstoffe einen Schub zu verschaffen.

Reaktionen auf die Maßnahme

Die Reaktionen auf die geplante Entwicklung des Labes fallen positiv aus. So begrüßt die DGAW den Start des Recyclinglabels ausdrücklich. Auch der Entsorgerverband BDE hält die Maßnahme der Bundesregierung für einen „wichtigen und notwendigen Schritt“.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Elektronische Vergabebekanntmachung durch eForms

Die neuen elektronischen Standardformulare stellen das „Herzstück der digitalen Transformation“ in der öffentlichen Auftragsvergabe dar – ab November 2022 können sie, ab Oktober 2023 müssen sie verwendet werden.

Was sind eForms?

eForms sind die neuen Standardformulare, die öffentliche Auftraggeber zukünftig zur Veröffentlichung von Bekanntmachungen über beabsichtigte und durchgeführte Beschaffungen verwenden müssen. Erfasst sind dabei die Vergaben, die oberhalb der EU-Schwellenwerte liegen und daher europaweit über das europäische Ausschreibungsportal TED (Tenders Electronic Daily) ausgeschrieben werden müssen. Auf dem TED-Portal stehen in Zukunft nur noch sechs Formulare in ausschließlich elektronischer Form zur Verfügung: zur Planung, zum Wettbewerb, zur Vorankündigung, zum Ergebnis, zur Auftragsänderung und zur Änderung. Auch werden die eForms inhaltlich von den bisherigen Formularen abweichen. Die zu veröffentlichenden Daten werden zukünftig nicht mehr in Formular-Texten dargestellt. Vielmehr beschränken sich die eForms auf eine rein technische Beschreibung der zu übermittelnden Informationen. Zudem sollen die Felder lesefreundlich gefasst werden.


Welchen Zweck haben eForms?

Die Europäische Union sieht in den neuen eForms „das Herzstück der digitalen Transformation der öffentlichen Auftragsvergabe in der EU“. Sie sollen dabei helfen, den Zugang zu öffentlichen Bekanntmachungen zu vereinfachen und zu gewährleisten. So sollen Wirtschaftsteilnehmer relevante Ausschreibungen schneller finden und sich einfacher an EU-weiten Vergabeverfahren beteiligen können. Außerdem sollen eForms durch den gemeinsamen Standard und eine einheitliche Terminologie die Qualität und Analyse von Daten verbessern und dazu führen, dass das öffentliche Beschaffungswesen transparenter wird.


Auf welcher Rechtsgrundlage beruhen eForms? Ab wann müssen sie verwendet werden?

Rechtsgrundlage für die eForms ist die Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780, die ohne einen weiteren nationalen Umsetzungsakt innerhalb der gesamten Europäischen Union gilt. Ab dem 25. Oktober 2023 müssen die eForms bei EU-weiten Ausschreibungen verwendet werden. Da die neue Durchführungsverordnung bereits ab Mitte November 2022 gilt, kann in der Zeit vom 14. November 2022 bis zum 25. Oktober 2023 jeder Auftraggeber selbst entscheiden, ob er die neuen eForms verwendet oder noch auf die bisherigen Formulare zurückgreift.


Wie werden eForms in Deutschland umgesetzt?

Zwar müssen die eForms in jedem Mitgliedstaat der Europäischen Union verwendet werden. Jedoch können die elektronischen Formulare vor ihrer Verwendung auf den einzelstaatlichen Bedarf zugeschnitten werden. Dies bedeutet, dass eForms keine Rechtsvorschriften sind, die pauschal anzuwenden sind. Vielmehr sollen die politischen Entscheidungsträger gemeinsam mit Interessensvertretern und weiteren Beteiligten entscheiden, wie die verschiedenen Merkmale von eForms umgesetzt werden sollen. Dabei ist zum Beispiel zu thematisieren, ob eForms auch für unterschwellige Vergabeverfahren verwendet werden sollen, welche optionalen Felder obligatorisch sein sollen und welche freiwilligen Felder überhaupt nicht verwendet werden sollen. Mit diesen Fragestellungen beschäftigt sich in Deutschland seit Herbst 2019 eine Bund-Länder-Kooperation, die derzeit aus Vertretern des Bundes, der Freien Hansestadt Bremen, Rheinland-Pfalz und Nordrhein-Westfalen besteht.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Nebenangebote: Ausdrückliche Vorgabe von Mindestanforderungen zwingend erforderlich

Der Gesetzgeber räumt öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit ein, Nebenangebote im Rahmen von Vergabeverfahren zuzulassen. Auf diese Weise kann der Bedeutung von Innovationen für die öffentliche Auftragsvergabe Rechnung getragen werden. Der Vergabesenat des OLG Frankfurts a.M. (Beschl. v. 15.03.2022 – 11 Verg 10/21) weist in seinem Beschluss auf die strengen Anforderungen hin, die bei der Zulassung von Nebenangeboten einzuhalten sind.

Den Beschluss traf das OLG Frankfurt a.M. anlässlich einer sofortigen Beschwerde wegen eines erfolglosen Rüge- und Nachprüfungsverfahrens. Folgender Sachverhalt lag dem Beschluss zu Grunde: Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb eine Bauleistung in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Nebenangebote wurden ausdrücklich zugelassen, wobei die Vorgabe gemacht wurde, dass Nebenangebote die vom Auftraggeber geforderten Mindestanforderungen erfüllen müssten und dies vom Bieter mit der Angebotsabgabe nachzuweisen sei. Weitere konkrete Mindestanforderungen an die Nebenangebote waren in den Vergabeunterlagen nicht enthalten. Das Nebenangebot des Klägers wurde vom öffentlichen Auftraggeber von der Wertung ausgeschlossen. Der Ausschluss wurde damit begründet, dass das Nebenangebot die Mindestanforderungen nicht erfülle und keine Gleichwertigkeit mit den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Leistungen gegeben wäre.

Das OLG stellte fest, dass der öffentliche Auftraggeber das Nebenangebot zu Unrecht ausgeschlossen habe. Im Grundsatz seien Bieter gehalten, solche Angebote abzugeben, die für sich genommen die Leistungsbeschreibung des Auftraggebers vollständig erfüllen. Nebenangebote seien dagegen Angebote, die von der Leistungsbeschreibung abweichen. Der öffentliche Auftraggeber habe zum einen in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessenbestätigung deutlich zu machen, ob er die Abgabe von Nebenangeboten zulässt. Jedoch müsse er dann auch die an sie gestellten Mindestanforderungen angeben. Den Bietern müsse es möglich sein, die Mindestanforderungen an Nebenangebote aus der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen zu entnehmen. Dabei müssten sie nicht zwingend als „Mindestanforderungen“ bezeichnet werden. Es genüge, wenn ein durchschnittlicher Bieter durch Auslegung der Unterlagen nach dem objektiven Empfängerhorizont Rückschlüsse auf die geforderten Mindeststandards machen kann. Ein bloßer Hinweis des Auftraggebers, dass die Nebenangebote „die Mindestanforderungen“ zu erfüllen hätten, sei insofern aber nicht ausreichend. Mit dieser Formulierung werde nicht hinreichend deutlich, unter welchen Voraussetzungen die Nebenangebote trotz Abweichung vom Leistungsverzeichnis Berücksichtigung finden würden. Nur auf diese Weise sei gewährleistet, dass die Nebenangebote der Bieter nicht – wie hier – mit der Begründung ausgeschlossen werden, sie würden zu weit von dem Hauptangebot abweichen.

Im Zuge des Beschwerdeverfahrens betonte der Vergabesenat im Weiteren auch die Unzulässigkeit einer allgemeinen Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten. Auch die Wertungskriterien, die für das Nebenangebot angewandt werden, müssten für die Bieter erkennbar sein. Ansonsten sei die Angebotsauswahl nicht nachvollzieh- und vorhersehbar, was einen Verstoß gegen das Transparenzgebot darstelle.
Der Beschluss betont erneut, dass die öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Zulassung von Nebenangeboten sorgfältig und transparent handeln müssen. Es ist aber hervorzuheben, dass auch nach Ansicht des OLG Frankfurt a.M. die Mindestanforderungen nicht bis ins Kleinste detailliert sein müssen. Es genügt, wenn der Standard und die wesentlichen Merkmale in transparenter Art und Weise festgelegt werden, die ein Nebenangebot erfüllen muss.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Florian Bretzel

Grünes Licht für das Recyclinglabel

Nachdem der Bundestag die Mittel bereitgestellt hat, beginnt die Entwicklung eines Recyclinglabels auf Bundesebene. Produkte sollen zukünftig einen transparenten Hinweis enthalten, wie hoch ihr Anteil an Rezyklaten oder Sekundärrohstoffen ist.

Wenn es nach der Deutschen Gesellschaft für Abfallwirtschaft (DGAW) geht, so ist die Kreislaufwirtschaft erst dann erreicht, wenn Produkte nicht mehr aus Primärrohstoffen, sondern nur noch aus sogenannten Sekundärrohstoffen oder Rezyklaten bestehen. Sekundärrohstoffe sind Rohstoffe, die durch Aufarbeitung – dem sogenannten Recycling – aus entsorgtem Material gewonnen werden. Ein Rezyklat ist ein Sekundärrohstoff, der beim Recycling von Kunststoffabfällen gewonnen wird. Von diesem Ziel ist die Bundesrepublik derzeit jedoch noch weit entfernt: Im Jahr 2019 lag der Anteil an Rezyklaten in der deutschen Kunststoffproduktion gerade einmal bei rund sieben Prozent. Der Anteil bei den Kunststoffverpackungen betrug nur knapp sechs Prozent.


600.000 Euro für die Entwicklung eines Recyclinglabels


Dies soll sich nun ändern: Nachdem der Haushaltsausschuss des Bundestages Mitte Mai 2022 eine Summe von 600.000 Euro zur Erstellung eines Recyclinglabels gebilligt hat, kann die Entwicklung des Labels beginnen. Mit dem dafür bereitgestellten Geld soll ein Konzept für die Erstellung und Ausgestaltung des Recyclinglabels finanziert werden. Zudem soll die Einführungsphase des Labels fachlich begleitet werden.


Ziel des Recyclinglabels

Zum einen soll das geplante Recyclinglabel für Verbraucher und Verbraucherinnen eine Hilfestellung bei der Kaufentscheidung darstellen: Durch klare und transparente Angaben zur Herstellung sollen sie zukünftig ohne Weiteres erkennen können, welche Produkte zu welchem Anteil aus recycelten Stoffen bestehen. Zum anderen sollen auch die öffentlichen Auftraggeber erreicht werden: Das Label soll es ihnen erleichtern, bei der Beschaffung den Produkten den Vorzug zu geben, die aus einem höheren Anteil an Rezyklaten oder Sekundärrohstoffen bestehen. Die Bundesregierung erhofft sich hiervon, dem Markt für Rezyklate und Sekundärrohstoffe einen Schub zu verschaffen.

Reaktionen auf die Maßnahme

Die Reaktionen auf die geplante Entwicklung des Labels fallen positiv aus. So begrüßt die DGAW den Start des Recyclinglabels ausdrücklich. Auch der Entsorgerverband BDE hält die Maßnahme der Bundesregierung für einen „wichtigen und notwendigen Schritt“.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Angela Dageförde

Transparenzpflicht gilt nicht für Bewertungsmethode

Ein öffentlicher Auftraggeber ist nach dem vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz verpflichtet, die bereits aufgestellten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bei der Ausschreibung bekanntzugeben. Für die Bewertungsmethode gilt dies nach der Rechtsprechung jedoch nicht: Sie muss in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht aufgeführt werden.

Der Vergabesenat des LG Frankfurt a.M. nutzte Mitte April 2022 die Gelegenheit, die Rechtsprechung zum Umfang der Transparenzpflicht zu bestätigen. In seinem Beschluss stellte er dar, dass die vergaberechtlichen Bestimmungen eine Pflicht zur Bekanntmachung der Zuschlagskriterien vorsehen. Deshalb müssen öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien in ihren Auftragsbekanntmachungen und Vergabeunterlagen aufführen. Da auch die Gewichtung der Kriterien zueinander von der Transparenzpflicht erfasst wird, muss er zudem alle Unter- oder Unterunterkriterien bekanntgeben. Dies soll sicherstellen, dass Bieter die beabsichtigte Gewichtung der Zuschlagskriterien erkennen können.

Anders liegt es aber bei der Bewertungsmethode. Sie ist nach Ansicht der Rechtsprechung nicht als Teil der Vergabeunterlagen bekannt zu machen, sondern kann noch im Laufe des Verfahrens bestimmt werden. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die später festgelegte Bewertungsmethode die Zuschlagskriterien nicht im Nachhinein abändert und keine Diskriminierung zu befürchten ist. Zudem darf die Bewertungsmethode nichts enthalten, was die Vorbereitung des Angebots hätte beeinflussen können.

Hinter dieser Rechtsprechung steht das Ziel, es einem Bieter zu ermöglichen, sein Angebot so optimal wie möglich nach den Bedürfnissen des Auftraggebers gestalten zu können. Ein Bieter soll durch die Auftragsbekanntmachung und die Vergabeunterlagen erkennen können, auf welche Gesichtspunkte es dem Auftraggeber ankommt. Hierfür ist nach Ansicht der Gerichte jedoch nicht entscheidend, dass der Bieter von vorneherein weiß, wie sein Angebot bewertet wird: Er muss nicht wissen, welchen bestimmten Erfüllungsgrad sein Angebot auf der Grundlage der Zuschlagskriterien erreichen muss, um eine bestimmte Punktzahl eines Notensystems o.ä. zu erhalten. Dem Transparenzgebot wird genügt, solange der Bieter durch die ihm zur Verfügung stehenden Informationen ermitteln kann, welche Kriterien und Modalitäten der Auftraggeber zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigen wird.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Ansprechpartnerin Frau Prof. Dr. Dageförde (zum Profil von Frau Prof. Dr. Dageförde) gern zur Verfügung.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Lieferengpässe und Preissteigerungen als Folge des Ukraine-Krieges

Mit einem Erlass hat der Bund auf die Baustoffpreissteigerungen reagiert: Preisanpassungen sind bei öffentlichen Bauleistungen künftig möglich.

Der Krieg, den Russland gegen die Ukraine führt, führt auch auf deutschen Baustellen zu Problemen. Deutschland bezieht einen erheblichen Anteil seines Baumaterials aus Russland und der Ukraine. So kommen u.a. rund 30 Prozent des Baustahls sowie 40 Prozent des Roheisens aus diesen Ländern. Durch die Kriegsereignisse und die verhängten weltweiten Sanktionen gegen Russland sind viele Lieferketten gestört. Dies führt dazu, dass viele Baustoffe wie Baustahl, Roheisen sowie erdölbasierte Produkte nicht mehr zu bekommen sind oder erheblich teurer geworden sind. Ferner sind auch die Kosten für Energie- und Kraftstoffe enorm gestiegen.

Um den Auswirkungen für laufende und zukünftige Baumaßnahmen des Bundes entgegenzuwirken, hat das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen mit Erlass vom 25. März 2022 Praxishinweise zum Umgang mit den Lieferengpässen und Preissteigerungen herausgegeben. Sie gelten ab sofort und sind zunächst bis zum 30.06.2022 befristet. Insbesondere dürfen in neuen Vergabeverfahren Verträge über öffentliche Bauaufträge mit sog. Preisgleitklauseln versehen werden, die eine Anpassung an die Marktentwicklung ermöglichen. In Einzelfällen können auch die Preise in bereits bestehenden Verträgen angepasst werden.

Was ist eine Stoffpreisgleitklausel?

Eine Stoffpreisgleitklausel ist eine vertragliche Regelung, durch die der Auftragnehmer und der Auftraggeber keinen Festpreis für einen Baustoff oder eine Leistung, sondern lediglich einen fortzuschreibenden Basiswert vereinbaren. Sie kommt zur Anwendung, wenn ein Auftragnehmer keinen Einfluss auf die Entwicklung der Einkaufspreise für Baustoffe hat bzw. die Einkaufspreise der Stoffe und Materialien nicht im Voraus kalkulieren kann. Dadurch wird das Risiko steigender oder fallender Preise für Baustoffe möglichst gleich auf die Auftraggeber und Auftragnehmer verteilt.

Da Preissteigerungen grundsätzlich zum allgemeinen unternehmerischen Risiko des Bauunternehmens als Auftragnehmer gehören, sind Stoffpreisgleitklauseln nur ausnahmsweise zulässig.

Stoffpreisgleitklauseln für Betriebsstoffe in neuen und laufenden Vergabeverfahren

Mit dem Erlass des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen vom 25. März 2022 wird festgestellt, dass bestimmte Baustoffe wie Stahl, Aluminium und Erdölprodukte in besonderem Maße Preisveränderungen ausgesetzt sind und ein nicht kalkulierbares Preisrisiko für diese Stoffe zu erwarten ist. Sofern ein Zeitraum von mehr als einem Monat zwischen Angebotsabgabe und Lieferung bzw. Fertigstellung liegt und der Stoffkostenanteil des betroffenen Stoffes wertmäßig mindestens ein Prozent der von der Vergabestelle geschätzten Auftragssumme beträgt, können Stoffpreisgleitklauseln verwendet werden. Dies gilt insbesondere für neue Vergabeverfahren. Die Vergabeunterlagen müssen dann ein Formblatt mit Aufführung der betroffenen Stoffe, die der Preisgleitung unterworfen sind, enthalten.

In einem laufenden Vergabeverfahren, bei dem das Angebot noch nicht geöffnet worden ist, können Stoffpreisgleitklauseln nachträglich einbezogen werden. Sofern die Angebotseröffnung bereits erfolgte, ist das Verfahren zur Vermeidung von Streitigkeiten bei der Ausführung in den Stand vor der Angebotseröffnung zurückzuversetzen und die Stoffpreisgleitklausel einzubeziehen.


Anpassung bei bestehenden Verträgen?

Abgeschlossene Verträge sind grundsätzlich einzuhalten. Deshalb ist der Unternehmer bei bestehenden Verträgen verpflichtet, seine Leistungen wie beauftragt auszuführen. Allerdings ist nach dem Erlass des Bundesministeriums eine Anpassung im Einzelfall nachträglich möglich, wenn Materialien wie Stahl, Aluminium oder Erdölprodukte nachweislich nicht oder vorübergehend nicht, auch nicht gegen höhere Einkaufspreise als ursprünglich kalkuliert, durch das Unternehmen beschaffbar sind. In einem solchen Fall wird ab sofort angenommen, dass ein Fall höherer Gewalt bzw. ein nicht abwendbares Ereignis vorliegt. Dadurch verlängert sich die Ausführungsfrist um die Dauer der Nichtlieferbarkeit der Stoffe und es erfolgt ein angemessener Aufschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten. Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche gegen das Unternehmen entstehen nicht.

Für den Fall, dass Baumaterialien, die in dem Erlass aufgezählt sind, nur gegen einen höheren Einkaufspreis als ursprünglich kalkuliert beschafft werden können, sollen die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage zur Anwendung kommen. Dies bedeutet, dass die betroffenen Positionen im bestehenden Vertrag angepasst werden können. Eine Anpassung kann jedoch nicht allgemein vorgenommen werden. Vielmehr sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalls maßgeblich. Im konkreten Fall ist zu ermitteln, ob ein Festhalten am unveränderten Vertrag für die Parteien unzumutbar ist. Falls auch eine Preisanpassung nicht weiterhilft, kommt ein Rücktritt oder eine Kündigung in Betracht.

Sofern es sich um eine Preisanpassung eines bestehenden Vertrages handelt, dem ein EU-weites Vergabeverfahren zugrunde liegt, ist regelmäßig kein neues Vergabeverfahren durchzuführen. Dies ist der Fall, wenn die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte und sich der Gesamtcharakter des Vertrages nicht verändert.

Ferner kann ein Vertrag in begründeten Ausnahmefällen zum Nachteil des Bundes geändert oder aufgehoben werden. Ein solcher Ausnahmefall liegt dann vor, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens bei Vertragserfüllung infolge ihm nicht zurechenbarer Umstände erheblich verschlechtern würde. Das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen hat angekündigt, dass seine Zustimmung bei der Aufhebung oder Änderung von Vertragen ab einem Betrag von 125.000 Euro, der zum Nachteil des Bundes entstehen würde, erforderlich ist. Bei Anpassungen, die zu einem Nachteil unter diesem Wert bleiben, können die entsprechenden Stellen selbst entscheiden.


Welche Schritte muss ein Unternehmen ergreifen, um eine Preisanpassung zu erreichen?

Sofern ein Unternehmen eine Preisanpassung begehrt, muss es diese selbst beantragen. Es hat zudem darzulegen, dass die Voraussetzungen für die Preisanpassung erfüllt sind.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Florian Bretzel

Reform des öffentlichen Preisrechts

Das öffentliche Preisrecht wird von der Verordnung über die Preise bei öffentlichen Aufträgen (kurz: VO PR Nr. 30/53) und den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (kurz: LSP) geprägt. Zum 01.04.2022 treten in beiden Rechtsquellen Änderungen in Kraft, die in ihrer Bedeutung jedoch hinter der ursprünglich geplanten Novellierung zurückbleiben.

Was ist das öffentliche Preisrecht?

Ziel des öffentlichen Preisrechts ist es, eine zu hohe Belastung der Haushalte von öffentlichen Auftraggebern durch überteuerte Beschaffungen im Interesse der Allgemeinheit zu vermeiden. Hierzu legt es einen selbständigen wirtschaftlichen Rahmen fest, dem alle öffentlichen Aufträge von Bund, Ländern und Kommunen hinsichtlich der Preisbildung unterliegen. Um dieses Ziel zu erreichen, sind zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem den Zuschlag erteilten Auftragnehmer vorrangig die im Wirtschaftsverkehr für den jeweiligen Beschaffungsgegenstand üblichen Marktpreise zu vereinbaren. Dies bedeutet zum einen, dass der private Auftragnehmer daran gehindert ist, höhere Preise zu verlangen als die, die er auf dem freien Markt ansonsten erzielen kann. Zum anderen darf der öffentliche Auftraggeber keine vom Marktpreis abweichenden Preise vorschreiben, sondern ist an die üblichen Marktpreise gebunden. Der Vorrang des Marktpreises gilt überall dort, wo ein funktionierender Markt vorhanden ist, d.h. wo ein Wettbewerb aufgrund einer Vielzahl von Anbietenden und Nachfragenden stattfindet und eine marktgängige Preisbildung möglich ist.

Werden jedoch Leistungen beschafft, für die es keinen funktionierenden Markt gibt (z.B. weil nur eine sehr geringe Zahl an Anbietern existiert oder – soweit zulässig – kein offener Wettbewerb durchgeführt wird), so dürfen ausnahmsweise sog. Selbstkostenpreise vereinbart werden. Sie werden u.a. durch die Berücksichtigung der tatsächlich beim Auftragnehmer angefallenen Kosten zuzüglich eines Gewinnzuschlags gebildet.

Was regeln die Verordnung PR Nr. 30/53 und die LSP?

Die VO PR Nr. 30/53 regelt insbesondere das oben beschriebene Regel-Ausnahmeverhältnis hinsichtlich des Vorrangs des Marktpreises und der Ausnahme der Selbstkostenpreise („Preistreppe“). Sie legt u.a. fest, dass bei marktgängigen Leistungen der jeweilige Marktpreis nicht überschritten werden darf. Ferner bestimmt sie, dass Selbstkostenpreise grundsätzlich als Festpreise, basierend auf einer Vorkalkulation, ausgestaltet sein sollen. Sofern ein Festpreis bei Vertragsschluss nicht bestimmt werden kann, darf ein vorläufiger Preis, ein sog. Selbstkostenrichtpreis, vereinbart werden. Sobald die Grundlagen für die Kostenkalkulation überschaubar sind, ist der Selbstkostenrichtpreis in einen Festpreis umzuwandeln. Sollte jedoch die Kalkulationsgrundlage auch bis zum Abschluss der Leistungserstellung nicht überschaubar sein, so darf bei Vertragsschluss ausnahmsweise ein sog. Selbstkostenerstattungspreis bestimmt werden. Dieser hängt letztlich von einer Kalkulation nach Fertigstellung des Auftrags ab. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die VO PR Nr. 30/53 ist, dass der Auftrag als mit dem preisrechtlich zulässigen Preis geschlossen gilt; d. h. die Preisprüfungsbehörde ist berechtigt, ggf. einen neuen (niedrigeren) Preis als vereinbart festzusetzen, der dann im Rahmen der Auftragsausführung zugrunde zu legen ist.

Angesichts des ausdifferenzierten Systems der Selbstkostenpreisbildung ergänzt die LSP die VO PR Nr. 30/53 im Anhang zur Verordnung um detaillierte Bestimmungen, die für die Selbstkostenpreisbildung gelten. Die LSP enthalten Kalkulationsvorgaben für die einzelnen, in die Preisbildung eingehenden, Kostenfaktoren.

Was wird sich zum 01.04.2022 ändern?

Ursprünglich war geplant, die VO PR Nr. 30/53 einer umfangreichen Novellierung und Modernisierung zu unterziehen. Dieses Ziel wurde jedoch nicht umgesetzt. Vielmehr treten zum 01.04.2022 hauptsächlich punktuelle Veränderungen in Kraft, die in weiten Teilen lediglich die ohnehin übliche Praxis bestätigen. So werden beispielsweise Definitionen der Begriffe „marktgängige Leistung“ oder „verkehrsübliche Preise“ eingefügt, die dem bisherigen Verständnis der Begriffe in der Praxis entsprechen. Ferner wird die Mindestaufbewahrungsfrist für die Unterlagen, anhand derer eine Preisprüfung durch die zuständige Behörde stattfindet, verlängert. Jedoch sind auch einige entscheidende Neuerungen der VO PR Nr. 30/53 vorgesehen. So reichen zukünftig bereits zwei (!) zuschlagsfähige Angebote im Wettbewerb aus, damit von einem „Marktpreis“ gesprochen werden kann.

Im Rahmen der LSP sind hauptsächlich redaktionelle Umformulierungen erfolgt. Inhaltliche Neuerungen sind damit – abgesehen von Änderungen hinsichtlich der Berechnung von kalkulatorischen Zinsen und kalkulatorischem Gewinn – nicht verbunden.

Weitergehende Veränderungen am Preisrecht sollen jedoch noch in dieser Legislaturperiode vorgenommen werden. Es bleibt somit abzuwarten, ob und ggf. wann eine „große Preisrechtsnovelle“ umgesetzt wird.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Florian Bretzel

Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen unter Beteiligung eines Eigenbetriebs bzw. einer Eigengesellschaft – was gilt es zu beachten?

Der BGH stellt hohe Anforderungen an die interne personelle und organisatorische Trennung in einer Verwaltung bei einer Konzessionsvergabe Strom oder Gas, an der sich ein Eigenbetrieb oder eine Eigengesellschaft der Gemeinde beteiligt.

Viele Städte und Gemeinden verfügen über eigene Stadtwerke, die sich an einem gemeindlichen Verfahren zur Neuvergabe des Strom- oder Gaskonzessionsvertrages beteiligen. In diesen Konstellationen ist die Gemeinde in einer Doppelfunktion: Sie ist Vergabestelle für das Konzessionierungsverfahren, aber auch Alleingesellschafter oder zumindest beherrschender Gesellschafter des Stadtwerks. Als Vergabestelle ist die Gemeinde verpflichtet, ein diskriminierungsfreies und transparentes Konzessionierungsverfahren durchzuführen. Zugleich verfolgt die Gemeinde mit dem Stadtwerk wirtschaftliche und ggf. auch politische Ziele. Verwaltungsmitarbeiter und Mitglieder politischer Gremien sind in der Gesellschafterversammlung und weiteren Organen der Gesellschaft, wie beispielsweise einem Aufsichtsrat, vertreten. Hieraus ergibt sich eine Interessenkollision, die die Gemeinde bei der rechtskonformen Durchführung des Konzessionierungsverfahrens vor große Herausforderungen stellt.

Der BGH hatte bereits in den Urteilen „Gasnetz Leipzig“ vom 28.01.2020, Az. EnZR 99/18 und „Gasnetz Berlin“ vom 09.03.2021, Az. KZR 55/19 zu dieser Konstellation Stellung genommen. In dem Urteil „Stadt Bargteheide“ vom 12.10.2021, Az. EnZR 43/20, hat sich der BGH erneut mit der Thematik befasst.

In seinem jüngsten Urteil hat der BGH entschieden, dass die als Vergabestelle tätige Einheit der Gemeindeverwaltung personell und organisatorisch vollständig von dem Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft zu trennen ist (Leitsatz 1). Eine solche vollständige Trennung erfordere „eine Organisationsstruktur, die sicherstellt, dass ein Informationsaustausch zwischen den für die Vergabestelle und den für den Eigenbetrieb oder die Eigengesellschaft handelnden Personen nur innerhalb des hierfür vorgesehenen Vergabeverfahrens für das Wegerecht erfolgt, so dass bereits durch strukturelle Maßnahmen – und damit nach dem äußeren Erscheinungsbild – die Bevorzugung des Eigenbetriebs oder der Eigengesellschaft und damit der „böse Schein“ mangelnder Objektivität der Vergabestelle vermieden wird.“ (Leitsatz 2)

Der BGH stützte seine Entscheidung auf den Umstand, dass ein Informationsaustausch zwischen den für die Eigengesellschaft und das Konzessionierungsverfahren handelnden Mitarbeitern außerhalb des Konzessionierungsverfahrens nicht ausgeschlossen werden konnte. Der Mitarbeiter, der für die Vergabestelle tätig wurde, war dem Mitarbeiter unterstellt, der zugleich Geschäftsführer der Stadtwerke war. Der Mitarbeiter könne nach Ansicht des BGH zum „Diener zweier Herren“ geworden sein, was die Gefahr von Loyalitäts- und Interessenkonflikten birgt. Damit ist die Möglichkeit nicht ausgeräumt, dass das Angebot der Eigengesellschaft der Gemeinde durch die Vergabestelle bevorzugt wurde.

Dabei hat der BGH noch einmal deutlich gemacht, dass bei einem Verstoß gegen das Trennungsverbot eine unbillige Behinderung von Mitbewerbern bereits dann nicht ausgeschlossen ist, wenn nicht zweifellos ausgeschlossen werden kann, dass sich der Verstoß auf das Ergebnis des Vergabeverfahrens ausgewirkt haben kann.

Insofern hat die Gemeinde keine ausreichende Organisationsstruktur geschaffen, die eine neutrale und diskriminierungsfreie Vergabeentscheidung sicherstellt. Sie konnte den „bösen Schein“ mangelnder Objektivität der Vergabestelle nicht entkräften.

Das Urteil verdeutlicht, dass eine Gemeinde im Falle der Beteiligung eines städtischen Unternehmens am Konzessionierungsverfahren Strom und Gas sehr sorgfältig die Vergabestelle und die Beteiligung am Unternehmen trennen sollte. Eine solche Trennung muss vor Beginn des Konzessionierungsverfahrens erfolgen und sowohl personelle, als auch organisatorische Strukturen berücksichtigen. Andernfalls entspricht das Konzessionierungsverfahren nicht den rechtlichen Anforderungen und ist angreifbar.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Dr. jur. Sven Höhne

Negative Eintragung im Wettbewerbsregister – Wie kann sie vorzeitig gelöscht werden?

Nach einer erfolgreichen Selbstreinigung können Unternehmen die Löschung des Eintrags im Wettbewerbsregister beantragen. Wie ein solcher Antrag zu stellen ist und welchen Inhalt er haben muss, lässt sich den kürzlich veröffentlichten Leitlinien und Hinweisen des Bundeskartellamtes entnehmen.

Unternehmen können von der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen ausgeschlossen werden, wenn es bei ihnen zu Wirtschaftsdelikten oder anderen erheblichen Straftaten gekommen ist. Das neu geschaffene Wettbewerbsregister ermöglicht öffentlichen Auftraggebern die Überprüfung, ob bei Bietern Ausschlussgründe vorliegen. Ab einem Auftragswert von 30.000 Euro sind öffentliche Auftraggeber verpflichtet, vor der Erteilung des Zuschlags elektronisch abzufragen, ob der Bieter im Wettbewerbsregister wegen Wirtschaftsdelikten oder anderer Straftaten eingetragen ist. Außerdem müssen sie seit dem 01.12.2021 bestimmte (rechtskräftige) Straftaten und Ordnungswidrigkeiten melden.


Möglichkeit der Selbstreinigung

Eine negative Eintragung kann also zum Ausschluss von Vergabeverfahren führen. Um einer „faktischen“ Vergabesperre zu entgehen, können Betroffene organisatorische und personelle Maßnahmen ergreifen, um künftiges Fehlverhalten im Unternehmen zu vermeiden. Sodann können sie die vorzeitige Löschung des Eintrags im Wettbewerbsregister beantragen.


Was muss bei dem Antrag auf vorzeitige Löschung wegen Selbstreinigung beachtet werden?

Seit Ende November stehen nun (finale) Leitlinien sowie praktische Hinweise zur Verfügung, die von den betroffenen Unternehmen genutzt werden können, um einen Antrag auf vorzeitige Löschung zu stellen. Zunächst wird in den Hilfestellungen darauf hingewiesen, dass ein Unternehmen die gesetzlichen Anforderungen erfüllen muss, die an die Selbstreinigung gestellt werden. Zum Beispiel müssen im Falle der Steuerhinterziehung die Steuern nachgezahlt werden. Jeder Schaden, der durch das Fehlverhalten verursacht worden ist, ist auszugleichen. Zudem hat das Unternehmen geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um weiteres Fehlverhalten zu vermeiden.

In einem zweiten Schritt muss das Unternehmen dem Bundeskartellamt alle Tatsachen, die für die Bewertung der Selbstreinigung notwendig sind, darlegen und beweisen. Die Leitlinien und praktische Hinweise weisen darauf hin, dass der Antrag schlüssig sein muss. Er sollte so aufbereitet sein, dass das Bundeskartellamt im Idealfall allein auf Basis des Antrags (also nach Aktenlage) entscheiden kann, ob die Selbstreinigung erfolgreich war. Das antragstellende Unternehmen muss demnach alle notwendigen Tatsachen darstellen und die erforderlichen Beweismittel vorlegen. Der Sachverhalt sollte übersichtlich und präzise zusammengefasst werden. Er muss alle wesentlichen Angaben zu den Tathandlungen, beteiligten Personen, Tatzeiträumen und Tatfolgen enthalten. Sofern die Registerbehörde es für erforderlich hält, kann sie Anhörungen mit Vertretern der Unternehmensleitung oder sonstigen Führungspersonen durchführen.

Werden unrichtige oder irreführende Angaben gemacht, relevante Umstände verschwiegen oder ist der Antrag insgesamt unzureichend, so trägt das jeweilige Unternehmen das Risiko, dass der Antrag auf Löschung abgelehnt wird.

Laut den praktischen Hinweisen des Bundeskartellamts sollte darauf verzichtet werden, mit der Antragstellung „ordnerweise“ Anlagen zu übersenden. Der Antrag soll lediglich eine vollständige sowie nachvollziehbare Zusammenfassung des Sachverhalts enthalten. Zwar ist der Verweis auf Anlagen grundsätzlich möglich. Jedoch sollte mit der Registerbehörde im Einzelfall abgestimmt werden, ob und welche weiteren Unterlagen vorzulegen sind.

Fazit: Betroffene Unternehmen sollten sich im Falle einer negativen Eintragung im Wettbewerbsregister mit der Möglichkeit der Selbstreinigung frühzeitig auseinandersetzen. Auf die praktischen Hinweise und Leitlinien des Bundeskartellamts können sie zurückgreifen, um einen erfolgreichen Löschungsantrag zu stellen.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Neue EU-Schwellenwerte für 2022 und 2023

EU überprüft vergaberechtliche Schwellenwerte und passt sie für die kommenden zwei Jahre neu an.

In ihrem Amtsblatt hat die EU kürzlich bekannt gegeben, dass alle Schwellenwerte für öffentliche Aufträge zum Jahreswechsel hin leicht angehoben werden. Danach gelten ab dem 01.01.2022 neue Schwellenwerte für EU-weite Vergabeverfahren. Für Liefer- und Dienstleistungsaufträge des Bundes beträgt der Schwellenwert zukünftig 140.000 Euro, für Liefer- und Dienstleistungen übriger Auftraggeber 215.000 Euro. Bei Bauleistungen aller Art und Konzessionsvergaben, d.h. der Vergabe eines Nutzungsrechts an einem Gemeingut, liegt er zukünftig bei 5.382.000 Euro. Sofern Sektorenauftraggeber Liefer- und Dienstleistungen für Sektorentätigkeiten ausschreiben – etwa im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung – beträgt er in den Jahren 2022 und 2023 431.000 Euro. Die bisherigen Schwellenwerte für die Jahre 2020 und 2021 waren der Höhe nach jeweils etwas niedriger angesetzt.

Was sind EU-Schwellenwerte?

Das deutsche Vergaberecht unterscheidet zwischen öffentlichen Aufträgen, deren Auftragsvolumen einen bestimmten Schwellenwert erreichen oder überschreiten (sog. Oberschwellenbereich) und öffentlichen Aufträgen, deren Auftragswerte unter den jeweiligen Schwellenwerten liegen (sog. Unterschwellenbereich). Entsprechend dieser Differenzierung gelten unterschiedliche vergaberechtliche Vorgaben.


Welche Bedeutung hat die Differenzierung nach den EU-Schwellenwerten?

Aufträge von geringerem Volumen sind für den grenzüberschreitenden Handel und damit den europäischen Binnenmarkt weniger interessant. Daher besteht nur für öffentlichen Aufträge im Oberschwellenbereich die Pflicht, entsprechende Aufträge EU-weit auszuschreiben. Hierfür müssen zwingend anzuwendende Ausschreibungsverfahren und Bekanntmachungsmuster berücksichtigt werden, die von der EU-Kommission vorgegeben werden. Zudem kann ein unterlegener Bieter oder Bewerber nur im Oberschwellenbereich die Verletzung von Verfahrensvorschriften im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens vor den Vergabekammern und den Oberlandesgerichten geltend machen. Unterhalb des Schwellenwertes besteht jedenfalls im Grundsatz kein durchsetzbarer Anspruch des Bieters darauf, dass die vergaberechtlichen Vorschriften eingehalten werden.

Warum werden die EU-Schwellenwerte regelmäßig neu festgesetzt?

Die EU-Schwellenwerte werden alle zwei Jahre geprüft und gegebenenfalls neu festgesetzt, um Wechselkursschwankungen auszugleichen, die sich möglicherweise auf die öffentlichen Beschaffungsmärkte von Staaten für den Wettbewerb von Unternehmen in anderen Staaten auswirken. Die Anpassung wird durch das Übereinkommen der Welthandelsorganisation über das öffentliche Beschaffungswesen geregelt und erfolgt über ein rein mathematisches Verfahren. Es ist daher kein Ergebnis einer politischen Willensbildung der EU.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde