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Kein Anspruch auf Preisgleitklausel!

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Auftragnehmer haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Preisgleitklausel. Eine solche ist nur ausnahmsweise zuzugestehen, wenn ein Sachverhalt vorliegt, der eine vernünftige kaufmännische Kalkulation zu einem Festpreis unzumutbar erscheinen lässt.

In dem von der Vergabekammer des Bundes entschiedenen Fall ging es konkret um die Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Klebebändern. Die einen Nachprüfungsantrag stellende Bieterin rügte das Fehlen einer Preisgleitklausel als vergaberechtswidrig. In Anbetracht der aktuellen unsicheren gesamtwirtschaftlichen Situation in Europa, insbesondere im Hinblick auf den Krieg in der Ukraine, sei es nicht rechtmäßig, eine Festpreiskalkulation von ihr zu erwarten.
Das Gericht folgte dieser Ansicht jedoch nicht. Die (welt-)wirtschaftlichen Entwicklungen seien nicht unvorhersehbar. Natürlich könne es sein, dass die Kosten der Antragstellerin zum Zeitpunkt der potentiellen Auftragsdurchführung höher seien, als zur Angebotsabgabe. Jedem Bieter stände es jedoch frei, diese Preissteigerung gleich in sein Angebot mit einzukalkulieren. Hierin sei keine Benachteiligung gegenüber anderen Bietern zu sehen. Vielmehr handele es sich um die unternehmerische Freiheit eines jeden einzelnen, ob er riskiere, einen Auftrag zu relativ niedrigen Festpreisen anzubieten, der schließlich aufgrund wirtschaftlicher Entwicklungen für ihn teurer werden könnte. Alternativ bestände für jeden die Möglichkeit, gleich ein höherpreisiges Angebot abzugeben, auch wenn damit das Risiko eingegangen würde, den Zuschlag als vermeintlich teurerer Bieter dann nicht zu bekommen.
Hier verweist die Vergabekammer darauf, dass es den Auftraggebern sogar erlaubt sei, den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden. Keine Preisgleitklausel anzubieten, sei damit absolut zulässig, zumal die Situation bei allen Bietern gleich wäre und die Angebotsbedingungen aus vergaberechtlicher Sicht damit vergleichbar blieben.

Anspruch auf Preisgleitklausel im Bausektor

Anderes gilt hingegen nach wie vor im Baubereich. Hier gilt bis voraussichtlich Ende Juni 2023 eine als Sonderregelung ausgestaltete Pflicht zur Gewährung von Preisanpassungen. In diesem Sektor wurden die Folgen des Ukrainekrieges, Störungen in Lieferketten und Preissteigerungen als derart stark eingestuft, dass durch die einheitliche Einführung von Preisgleitklauseln zumindest ein einheitlicher Umgang damit gewährleistet werden soll (wir berichteten).

Losentscheidung bei Preisgleichheit

Die unabhängig von der Preisgleitklauselthematik in demselben Verfahren außerdem zur Nachprüfung gestellte Praxis des Auftraggebers bei Preisgleichheit mittels Los zu entscheiden, wird ebenfalls für rechtmäßig gehalten. Abgesehen davon, dass die Situation aufgrund der so diversen Faktoren und Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses, die zur Preisbildung führten, recht selten vorkommen sollte, sei dies zulässig. Wenn als Zuschlagskriterium vergaberechtskonform allein der Preis festgelegt worden wäre, könne bei Preisgleichstand nicht erwartet werden, weitere Zuschlagskriterien einzuführen. In diesem Falle gewährleiste eine Entscheidung per Losentscheid größtmögliche Objektivität und Diskriminierungsfreiheit.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Vergabe unter Zeitdruck: Beschwerdegericht kann sofortigen Zuschlag erteilen

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Bei besonderem Zeitdruck kann die Vergabekammer dem ausschreibenden Auftraggeber gestatten, den Zuschlag für eine Interimsvergabe schon früher als im üblichen Verfahren zu erteilen. Sollte die Vergabekammer dem entsprechenden Antrag des Auftraggebers jedoch nicht zustimmen, kann der begehrte Zuschlag durch das angerufene Beschwerdegericht erteilt werden (§ 169 Abs. 2 S. 7 GWB).

Diese Handhabung, festgeschrieben im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), hatte kürzlich vor dem Bayrischen Obersten Landesgericht Erfolg.
 Konkret geht es in dem Fall um die Ausschreibung von Bewachungsdienstleistungen in einer Gemeinschaftsunterkunft für Flüchtlinge. Durch Einwände wettbewerbender Parteien verlängert sich die endgültige Entscheidungsfrist derart, dass sich der Auftraggeber zur Vergabe eines Interimsauftrages entscheidet. Dies soll aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit im Wege der vorzeitigen Gestattung des Zuschlags geschehen. Von der Vergabekammer wird das Begehren jedoch zurückgewiesen, sodass es zum Bayrischen Oberlandesgericht kommt.
Das Gericht hält in den Leitsätzen seiner Entscheidung die Möglichkeit einer gerichtlichen Zuschlagserteilung im Wege des Eilrechtsschutzes für europarechtskonform. Es betont jedoch den Ausnahmecharakter einer zulässigen, für den Auftraggeber positiven Entscheidung vor dem Abschluss des Nachprüfungsverfahrens der Vergabekammer. Das Gericht betont, dass auch bei besonders eiligen Interimsverfahren ein vorzeitiger Zuschlag nur in Betracht käme, wenn sonst nachteilige Folgen für hochwertige Rechtsgüter drohten. Außerdem müsste auch in diesem Verfahren ein möglichst umfangreicher Bieterwettbewerb ermöglicht werden. Um eine Umgehung des regulären Verfahrens zu verhindern, wäre zudem eine enge zeitliche Begrenzung der Interimsaufträge angezeigt.

Zur Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes müsste das angerufene Gericht somit nach dem Effektivitätsgrundsatz überblicksartig die Interessen der verschiedenen Parteien und der Allgemeinheit abwägen (§ 169 Abs.2 S.1 GWB).
Im vorliegenden Fall kommt das Gericht zu der Überzeugung, dass eine fehlende Überwachung einer Flüchtlingsunterkunft in heutigen Zeiten keine akzeptable Option wäre. Eine spätere bzw. nachträgliche Erbringung der Überwachungsdienstleistungen wäre zudem nicht möglich. Natürlich hätte der Auftraggeber auch früher nach einer Anschlusslösung für den auslaufenden Bewachungsvertrag suchen können, konkret wird die Verzögerung aber bei einer Arbeitsüberlastung der Vergabekammer gesehen und kann so nicht dem Auftraggeber negativ angerechnet werden. Das Interesse des Auftraggebers und der Allgemeinheit an der Gewährung eines sofortigen Zuschlags stimmen vorliegend überein. Sie dienen der Ermöglichung des Betreibens einer Flüchtlingsunterkunft. Dies ist ohne Bewachung nicht möglich, da die Gesundheit und die körperliche Integrität der Bewohner der Unterkunft gefährdet wären.

Auf der anderen Seite steht hier die Bestandsdienstleisterin, welche mit ihrem Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren die Verzögerungen des Verfahrens begründet. Dass die Bestandsdienstleisterin nicht Teil des Wettbewerbskreises für die Interimsvergabe ist, wird jedoch als gerechtfertigt angesehen. Sie dürfe nicht nur aufgrund der Position als Bestandsdienstleisterin bevorzugt werden, sondern müsse sich an der Gesamtheit der eingegangenen Angebote für das Vergabeverfahren messen lassen.

Konkret überwiegt in diesem Fall klar das Interesse an einem sofortigen Zuschlag.
Damit wird deutlich: In Ausnahmefällen ist die beschleunigte Vergabe eines Auftrags, zur Not auch über den gerichtlichen Weg, möglich.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

OLG Karlsruhe: Der Auftraggeber kann sich auf datenschutzrechtliche Zusagen des Bieters verlassen

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Der Auftraggeber darf sich darauf verlassen, wenn der Bieter mit seinem Angebot erklärt, sich an die in den Vergabeunterlagen genannten datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu halten. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Bieter mit Sitz in der EU Tochter eines US-amerikanischen Konzerns ist. Der Auftraggeber muss nicht davon ausgehen, dass es aufgrund der Konzernbindung zu Vertrags- oder Datenschutzverstößen der europäischen Tochter kommen wird.

Mit dem Ausschluss eines europäischen Cloud-Anbieters mit US-amerikanischer Konzernmutter wegen Verstoßes gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) hat die Vergabekammer Baden-Württemberg (Beschl. v. 13.07.2022 – 1 VK 23/22) für große Aufruhr in Fachkreisen und unter den Datenschutzbeauftragten gesorgt. Die Entscheidung wurde kontrovers diskutiert und hätte einen erheblichen Einfluss auf die gängige IT-Praxis gehabt. Nun hat das OLG Karlsruhe (Beschl. v. 07.09.2022 – 15 Verg 8/22) für Klarheit gesorgt.


Hintergrund
Der Auftraggeber hatte eine Software für ein Digitales Entlassmanagement im Krankenhausbereich im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. In den Vergabeunterlagen war vorgegeben, dass die Anforderungen aus der DSGVO und dem BDSG zu erfüllen waren. Die Daten sollten ausschließlich in einem EU-EWR Rechenzentrum verarbeitet werden, bei dem keine Subdienstleister / Konzernunternehmen in Drittstaaten ansässig sind.

Das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen gab im Angebot als Unterauftragnehmer ein in der EU ansässiges Unternehmen für die Erbringung der Server- und Hostingleistung an, das jedoch Tochter eines in den USA ansässigen Unternehmens ist. Der physische Standort der Server ist jedoch in Deutschland. Der Auftraggeber akzeptierte dies und wollte den Zuschlag auf dieses Angebot erteilen.
Hiergegen wendete sich die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag. Sie rügte, die Beigeladene sei von der Angebotswertung auszuschließen, weil sie mit ihrem Angebot gegen zwingende gesetzliche Vorgaben der DSGVO verstoße und damit die Vergabeunterlagen unzulässig geändert habe; denn sie bearbeite personenbezogene Daten auf Servern, auf die Drittstaaten Zugriff hätten. Dadurch werde gegen die Art. 44 ff. DSGVO und damit gegen die Vorgaben der Vergabeunterlagen verstoßen, da es offensichtlich eine unzulässige Übermittlung personenbezogener Daten in die USA und damit in ein Drittland gebe.

Dieser Auffassung schloss sich die Vergabekammer Baden-Württemberg nach umfänglicher Prüfung des Art. 44 DSGVO an. Die Beigeladene habe die Vergabeunterlagen im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV dadurch abgeändert, dass sie keine mit dem einzuhaltenden Datenschutzrecht zu vereinbarende Leistungserbringung anbiete. Das Angebot der für den Zuschlag vorgesehenen Bieterin müsse daher ausgeschlossen werden und dürfe nicht angenommen werden.


Die Entscheidung des OLG Karlsruhe

Diese Entscheidung der Vergabekammer hatte in der höheren Instanz jedoch keine Chance. Das OLG Karlsruhe meint, es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Bieter seine vertraglichen Zusagen im Angebot erfüllen wird, sofern keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sich der Bieter nicht anforderungsgerecht verhalten werde. Vorliegend könnte der Auftraggeber also darauf vertrauen, dass das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen seine datenschutzrechtlichen Zusagen auch in ihrem Verhältnis zur Nachunternehmerin einhalten werde. Mit einem datenschutzwidrigen Verhalten müsse er nicht rechnen, insbesondere nicht damit, das personenbezogene Daten unerlaubterweise in die USA übermittelt würden. Allein die Tatsache, dass die Nachunternehmerin ein Tochterunternehmen eines US-amerikanischen Konzerns ist, müsse den Auftraggeber nicht an der Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens zweifeln lassen. Das Angebot weiche damit nicht von den Vorgaben der Ausschreibung bezüglich des Datenschutzes ab, so dass ein hierauf gestützter Ausschluss nicht gerechtfertigt sei.

Fazit
Auftraggeber dürfen in aller Regel auf die Leistungszusagen der Bieter vertrauen. Die Entscheidung des OLG Karlsruhe liegt auf einer Linie mit dem BayObLG (Beschluss vom 03.06.2022 – Verg 7/22). Auch dieses hatte ausgesprochen, dass sich der Auftraggeber auf das Leistungsversprechen des Bieters grundsätzlich auch ohne Überprüfung verlassen kann, wenn ein Bieter in seinem Angebot erklärt, die von ihm angebotene Leistung erfülle die geforderten Kriterien. Überprüfungspflichten des Auftraggebers entstehen danach erst, wenn konkrete tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an den Angaben des Bieters wecken könnten.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Klaus-Peter Kessal

Transparenzpflicht gilt nicht für Bewertungsmethode

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Ein öffentlicher Auftraggeber ist nach dem vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz verpflichtet, die bereits aufgestellten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bei der Ausschreibung bekanntzugeben. Für die Bewertungsmethode gilt dies nach der Rechtsprechung jedoch nicht: Sie muss in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht aufgeführt werden.

Der Vergabesenat des LG Frankfurt a.M. nutzte Mitte April 2022 die Gelegenheit, die Rechtsprechung zum Umfang der Transparenzpflicht zu bestätigen. In seinem Beschluss stellte er dar, dass die vergaberechtlichen Bestimmungen eine Pflicht zur Bekanntmachung der Zuschlagskriterien vorsehen. Deshalb müssen öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien in ihren Auftragsbekanntmachungen und Vergabeunterlagen aufführen. Da auch die Gewichtung der Kriterien zueinander von der Transparenzpflicht erfasst wird, muss er zudem alle Unter- oder Unterunterkriterien bekanntgeben. Dies soll sicherstellen, dass Bieter die beabsichtigte Gewichtung der Zuschlagskriterien erkennen können.

Anders liegt es aber bei der Bewertungsmethode. Sie ist nach Ansicht der Rechtsprechung nicht als Teil der Vergabeunterlagen bekannt zu machen, sondern kann noch im Laufe des Verfahrens bestimmt werden. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die später festgelegte Bewertungsmethode die Zuschlagskriterien nicht im Nachhinein abändert und keine Diskriminierung zu befürchten ist. Zudem darf die Bewertungsmethode nichts enthalten, was die Vorbereitung des Angebots hätte beeinflussen können.

Hinter dieser Rechtsprechung steht das Ziel, es einem Bieter zu ermöglichen, sein Angebot so optimal wie möglich nach den Bedürfnissen des Auftraggebers gestalten zu können. Ein Bieter soll durch die Auftragsbekanntmachung und die Vergabeunterlagen erkennen können, auf welche Gesichtspunkte es dem Auftraggeber ankommt. Hierfür ist nach Ansicht der Gerichte jedoch nicht entscheidend, dass der Bieter von vorneherein weiß, wie sein Angebot bewertet wird: Er muss nicht wissen, welchen bestimmten Erfüllungsgrad sein Angebot auf der Grundlage der Zuschlagskriterien erreichen muss, um eine bestimmte Punktzahl eines Notensystems o.ä. zu erhalten. Dem Transparenzgebot wird genügt, solange der Bieter durch die ihm zur Verfügung stehenden Informationen ermitteln kann, welche Kriterien und Modalitäten der Auftraggeber zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigen wird.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Ansprechpartnerin Frau Prof. Dr. Dageförde (zum Profil von Frau Prof. Dr. Dageförde) gern zur Verfügung.

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Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Das LNG-Beschleunigungsgesetz

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Deutschland möchte sich aufgrund des völkerrechtswidrigen Angriffskrieges Russlands von russischen Erdgasimporten distanzieren. Um dieses Ziel zeitnah zu erreichen, sieht das LNG-Beschleunigungsgesetz Vereinfachungen der vergaberechtlichen Praxis vor.

LNG bedeutet übersetzt Flüssigerdgas. Es bietet insbesondere im Hinblick auf Transport und Lagerung viele Vorteile zu gasförmigem Erdgas. An LNG-Terminals wird das Flüssigerdgas entladen und sodann weiter transportiert oder nach Wiederverdampfung direkt in das Gasnetz eingespeist. Am 1. Juni 2022 ist das LNG-Beschleunigungsgesetz (LNGG) in Kraft getreten, das gerade den schnellen Aufbau einer LNG-Infrastruktur bezwecken soll. Dies ist erforderlich, um eine nationale Versorgungssicherheit sicherzustellen. Die aktuellen Entwicklungen weisen Russland als unverlässlichen Energielieferanten aus, sodass Gas fortan aus anderen Ländern bezogen werden soll. Dafür müssen landgebundene und schwimmende Flüssigerdgasterminals errichtet werden.

Die Folgen des LNG-Beschleunigungsgesetzes
Zu diesem Zweck modifiziert das LNG-Beschleunigungsgesetz das Vergabe- und Nachprüfungsverfahren. So kommt beispielsweise der vergaberechtliche Grundsatz, mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen, nicht zur Anwendung. Daraus resultiert auch der Wegfall einer Aufteilung in Teil- und Fachlose. Im Zusammenhang mit der Errichtung von LNG-Terminal wird das Vorliegen von „äußert dringlichen, zwingenden Gründen“, die ausnahmsweise eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erlauben, pauschal angenommen. Damit wird das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zum Regelfall. Das LNGG räumt dem öffentlichen Auftraggeber weiter ein, dass bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur ein Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden muss, sofern nur dieses Unternehmen befähigt ist, den Auftrag innerhalb des bedingten technischen und zeitlichen Rahmens zu erfüllen. Außerdem überwinden das Gesetzesziel und zwingende Gründe des Allgemeininteresses in einem Nachprüfungsverfahren die Unwirksamkeit eines Vertrages.


Résumé zum LNG-Beschleunigungsgesetz

Die dargestellten Modifikationen durch das LNGG sind bei Weitem nicht abschließend benannt. Das LNGG nimmt daher erheblichen Einfluss auf die gängige vergaberechtliche Praxis. Dabei ist hervorzuheben, dass die Anpassungen des Vergaberechts allein im Kontext mit der Schaffung einer LNG-Infrastruktur zum Tragen kommen. Der Anwendungsbereich des Gesetzes ist damit stark begrenzt.

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Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

„Europäische Lieferkette“ ist kein zulässiges Zuschlagskriterium

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Ein öffentlicher Auftraggeber darf die Entscheidung, auf welches Angebot er den Zuschlag erteilt, nicht von dem Nachweis abhängig machen, dass die Produktion ausschließlich innerhalb der Europäischen Union sowie weiteren festgelegten Staaten stattfindet. Das OLG Düsseldorf hält ein solches Vorgehen für vergaberechtswidrig.

Zuschlagskriterien sind die Faktoren, die ein öffentlicher Auftraggeber für die Auftragsvergabe heranzieht und anhand derer er seine Vergabeentscheidung trifft. Neben dem Preis kann ein Auftraggeber auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigen. Bei der Wahl der Zuschlagskriterien ist der Auftraggeber jedoch nicht völlig frei: Die Kriterien müssen eine Verbindung mit dem Auftragsgegenstand aufweisen und dürfen im Übrigen nicht vergaberechtswidrig sein.

Das OLG Düsseldorf hält das Zuschlagskriterium „vollständig geschlossener EU-Lieferkette“ für vergaberechtswidrig und somit unzulässig. Ein öffentlicher Auftraggeber hatte in einer europaweiten Ausschreibung den Nachweis gefordert, dass das ausgeschriebene Produkt ausschließlich in Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder den Staaten, die das Abkommen „GAP“ unterzeichnet haben, hergestellt wird. Zu den Unterzeichnerstaaten dieses Abkommens zählen u.a. Ägypten, Chile, Guatemala und der Libanon.

Seine Entscheidung begründet das OLG Düsseldorf unter anderem damit, dass das gewählte Zuschlagskriterium gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verstoße. Denn grundsätzlich gelte in Vergabeverfahren das Verbot, Teilnehmer ungleich zu behandeln. Eine Ungleichbehandlung sei nur dann zulässig, wenn diese gesetzlich ausdrücklich erlaubt werde. Nach derzeitiger Rechtslage gebe es keine Regelung, die eine Differenzierung nach dem Herkunftsstaat erlaube. Vielmehr sehe das Vergaberecht vor, dass sich jedes interessierte Unternehmen unabhängig etwaiger geographischer Begrenzungen an einem europaweiten Vergabeverfahren beteiligen könne.

Ferner sei das Lieferkettenkriterium kein geeignetes Mittel, um europäische Umwelt- oder Sozialstandards zu erreichen. Denn dies erschließe sich durch die geographische Differenzierung höchstens mittelbar. Außerdem sei das Lieferkettenkriterium auch kein sozialer Aspekt, der geeignet ist, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten. Das OLG Düsseldorf befürchtet sogar, dass das Kriterium die Versorgungssicherheit durch mögliche Leistungsausfälle von Lieferanten gefährden könnte.

Darüber hinaus ist das OLG Düsseldorf der Ansicht, dass mildere Mittel existieren würden im Vergleich zur pauschalen Benachteiligung aller in Drittstaaten produzierenden Bietern. In Betracht käme zum Beispiel die Privilegierung von Bietern, die nahe am Versorgungsort lagern.

Hinzu kommt, dass das gewählte Zuschlagskriterium nicht objektiv sei. Eine Vergabe setze grundsätzlich jedoch voraus, dass objektive Kriterien verwendet werden. Zum einen soll dadurch verhindert werden, dass der Zuschlag willkürlich erteilt werden kann. Zum anderen soll eine wirksame, nachvollziehbare Überprüfung möglich sein, ob ein bestimmtes Angebot die Kriterien erfüllt. Das konkret verwendete Lieferkettenkriterium sei laut OLG Düsseldorf jedoch wegen der Heterogenität der einbezogenen Staaten (EU-Mitgliedstaaten sowie Unterzeichner des GAP-Abkommens) nicht objektiv. Es erschließe sich nicht, warum ein Unternehmen, das unter anderem im Libanon produziert, die Versorgung eher gewährleiste, als ein Unternehmen, das sein Produkt auch in Indien herstellt.

Für die Praxis ergibt sich aus dieser Entscheidung, dass die Politik bzw. der Gesetzgeber den Rahmen bestimmt, in dem sich der öffentliche Einkäufer zu bewegen hat. Erst wenn eine Regelung erlassen wird, die eine geographische Begrenzung von Unternehmen aus Drittstaaten zulässt, kann ein öffentlicher Auftraggeber hiervon durch die Wahl entsprechender Zuschlagskriterien Gebrauch machen. Solange dies nicht der Fall ist, empfiehlt es sich nicht, die Lieferkette als Zuschlagskriterium zu verwenden.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Ansprechpartnerin Frau Prof. Dr. Dageförde (zum Profil von Frau Prof. Dr. Dageförde) gern zur Verfügung.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Kein Ersatz des entgangenen Gewinns bei Aufhebungsvertrag und Neuvergabe

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Der Bundesgerichtshof hält mit seiner Entscheidung aus dem November 2021 an seiner ständigen Rechtsprechung zu Schadensersatzansprüchen eines übergangenen Bieters auf entgangenen Gewinn (sog. positives Interesse) fest.

Der BGH hat entschieden, dass der Ersatz des entgangenen Gewinns dann nicht verlangt werden kann, wenn der öffentliche Auftraggeber zum einen mit demjenigen, der den Zuschlag zu Unrecht erhalten hat, einen Aufhebungsvertrag schließt und zum anderen in Bezug auf den gleichen Auftrag anschließend ein neues Vergabeverfahren durchführt.

Sofern dieses Vorgehen ein Ergebnis herbeiführt, das wirtschaftlich und wertungsgemäß dem einer Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens und einer fehlerfreien Neuvergabe entspricht, liegen die Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse nicht vor.

Der Entscheidung lag eine öffentliche Ausschreibung über Bodenbelagsarbeiten einer Gemeinde zugrunde. Die Vergabeunterlagen wiesen in einer Position jedoch zu geringe Massenvorgaben aus. Als vermeintlich günstigster Bieter erhielt ein Mitbieter des Klägers den Zuschlag auf sein Angebot. Erst hinterher wurde festgestellt, dass dieses Angebot nur aufgrund eines Übertragungsfehlers am günstigsten erschien. Daraufhin schloss die beklagte Gemeinde mit dem Mitbieter einen Aufhebungsvertrag und führte ein neues Vergabeverfahren durch. Hieran beteiligten sich sowohl der Kläger als auch der Mitbieter. Letzterer erhielt erneut den Zuschlag. Daraufhin begehrte der Kläger Schadensersatz von der Beklagten für den ihm entgangenen Gewinn, nun jedoch letztinstanzlich erfolglos.

Nach der Rechtsprechung des BGH besteht ein Schadensersatzanspruch gerichtet auf das positive Interesse stets nur ausnahmsweise. Anspruchsvoraussetzung ist, dass der übergangene Bieter den Auftrag bei ordnungsgemäßer Vergabe zwingend erhalten hätte. Zusätzlich muss ein Zuschlag auch tatsächlich erteilt worden sein. Sofern der „falsche“ Bieter den Auftrag tatsächlich jedoch nicht erhält, weil wie im hiesigen Fall zwischen ihm und dem Auftraggeber ein Aufhebungsvertrag über den gesamten Auftrag geschlossen wurde, liegen die Anspruchsvoraussetzungen nicht vor.

Laut BGH sind die Rechte des übergangenen Bieters auf Teilhabe am Vergabeverfahren und Wahrung seiner Chance bei der Auftragsvergabe ausreichend gewahrt, wenn der Auftraggeber ein erneutes Vergabeverfahren über denselben Auftragsgegenstand durchführt. Die bieterschützenden Vorschriften des Vergaberechts begründen keinen Anspruch auf Auftragserteilung, sondern nur das Recht auf Teilnahme am Wettbewerb unter fairen, transparenten und nicht-diskriminierenden Bedingungen und damit auf Wahrung der Chance auf einen Zuschlag.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Klaus-Peter Kessal

Negative Eintragung im Wettbewerbsregister – Wie kann sie vorzeitig gelöscht werden?

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Nach einer erfolgreichen Selbstreinigung können Unternehmen die Löschung des Eintrags im Wettbewerbsregister beantragen. Wie ein solcher Antrag zu stellen ist und welchen Inhalt er haben muss, lässt sich den kürzlich veröffentlichten Leitlinien und Hinweisen des Bundeskartellamtes entnehmen.

Unternehmen können von der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen ausgeschlossen werden, wenn es bei ihnen zu Wirtschaftsdelikten oder anderen erheblichen Straftaten gekommen ist. Das neu geschaffene Wettbewerbsregister ermöglicht öffentlichen Auftraggebern die Überprüfung, ob bei Bietern Ausschlussgründe vorliegen. Ab einem Auftragswert von 30.000 Euro sind öffentliche Auftraggeber verpflichtet, vor der Erteilung des Zuschlags elektronisch abzufragen, ob der Bieter im Wettbewerbsregister wegen Wirtschaftsdelikten oder anderer Straftaten eingetragen ist. Außerdem müssen sie seit dem 01.12.2021 bestimmte (rechtskräftige) Straftaten und Ordnungswidrigkeiten melden.


Möglichkeit der Selbstreinigung

Eine negative Eintragung kann also zum Ausschluss von Vergabeverfahren führen. Um einer „faktischen“ Vergabesperre zu entgehen, können Betroffene organisatorische und personelle Maßnahmen ergreifen, um künftiges Fehlverhalten im Unternehmen zu vermeiden. Sodann können sie die vorzeitige Löschung des Eintrags im Wettbewerbsregister beantragen.


Was muss bei dem Antrag auf vorzeitige Löschung wegen Selbstreinigung beachtet werden?

Seit Ende November stehen nun (finale) Leitlinien sowie praktische Hinweise zur Verfügung, die von den betroffenen Unternehmen genutzt werden können, um einen Antrag auf vorzeitige Löschung zu stellen. Zunächst wird in den Hilfestellungen darauf hingewiesen, dass ein Unternehmen die gesetzlichen Anforderungen erfüllen muss, die an die Selbstreinigung gestellt werden. Zum Beispiel müssen im Falle der Steuerhinterziehung die Steuern nachgezahlt werden. Jeder Schaden, der durch das Fehlverhalten verursacht worden ist, ist auszugleichen. Zudem hat das Unternehmen geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um weiteres Fehlverhalten zu vermeiden.

In einem zweiten Schritt muss das Unternehmen dem Bundeskartellamt alle Tatsachen, die für die Bewertung der Selbstreinigung notwendig sind, darlegen und beweisen. Die Leitlinien und praktische Hinweise weisen darauf hin, dass der Antrag schlüssig sein muss. Er sollte so aufbereitet sein, dass das Bundeskartellamt im Idealfall allein auf Basis des Antrags (also nach Aktenlage) entscheiden kann, ob die Selbstreinigung erfolgreich war. Das antragstellende Unternehmen muss demnach alle notwendigen Tatsachen darstellen und die erforderlichen Beweismittel vorlegen. Der Sachverhalt sollte übersichtlich und präzise zusammengefasst werden. Er muss alle wesentlichen Angaben zu den Tathandlungen, beteiligten Personen, Tatzeiträumen und Tatfolgen enthalten. Sofern die Registerbehörde es für erforderlich hält, kann sie Anhörungen mit Vertretern der Unternehmensleitung oder sonstigen Führungspersonen durchführen.

Werden unrichtige oder irreführende Angaben gemacht, relevante Umstände verschwiegen oder ist der Antrag insgesamt unzureichend, so trägt das jeweilige Unternehmen das Risiko, dass der Antrag auf Löschung abgelehnt wird.

Laut den praktischen Hinweisen des Bundeskartellamts sollte darauf verzichtet werden, mit der Antragstellung „ordnerweise“ Anlagen zu übersenden. Der Antrag soll lediglich eine vollständige sowie nachvollziehbare Zusammenfassung des Sachverhalts enthalten. Zwar ist der Verweis auf Anlagen grundsätzlich möglich. Jedoch sollte mit der Registerbehörde im Einzelfall abgestimmt werden, ob und welche weiteren Unterlagen vorzulegen sind.

Fazit: Betroffene Unternehmen sollten sich im Falle einer negativen Eintragung im Wettbewerbsregister mit der Möglichkeit der Selbstreinigung frühzeitig auseinandersetzen. Auf die praktischen Hinweise und Leitlinien des Bundeskartellamts können sie zurückgreifen, um einen erfolgreichen Löschungsantrag zu stellen.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Das Wettbewerbsregister aus Unternehmersicht

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Das bundesweite Wettbewerbsregister stellt öffentlichen Auftraggebern, Sektorenauftraggebern und Konzessionsgebern für Vergabeverfahren Informationen über Unternehmen zur Verfügung. Aber was bedeutet eine Eintragung im Register? Und wie bekommen betroffene Unternehmen eine Eintragung wieder gelöscht?

Im März dieses Jahres nahm das Bundeskartellamt den Betrieb des bundesweiten Wettbewerbsregisters auf. Aktuell steht noch eine Registrierung öffentlicher Auftraggeber aus. Ab dem 01.12.2021 müssen öffentliche Auftraggeber bestimmte (rechtskräftige) Straftaten und Ordnungswidrigkeiten melden, damit andere öffentliche Auftraggeber dies in ihren Ausschreibungen berücksichtigen können. Dies führt unter Umständen zum Ausschluss des Angebots vom Vergabeverfahren. Vor einer Eintragung werden Unternehmen deshalb angehört. 

Alle öffentlichen Auftraggeber in Deutschland sind ab einem Auftragswert von 30.000 Euro verpflichtet, vor der Erteilung des Zuschlags elektronisch abzufragen, ob der Bieter im Wettbewerbsregister eingetragen ist. Sektorenauftraggeber sowie Konzessionsgeber sind hierzu ab Erreichen der sogenannten EU-Schwellenwerte verpflichtet. Auch unterhalb der genannten Wertgrenze besteht die Möglichkeit einer Abfrage.

Ab dem 1.6.2022 haben Unternehmen die Möglichkeit, Auskunft über den sie betreffenden Inhalt des Wettbewerbsregisters zu erlangen. 

Je nach Schwere des begangenen Rechtsverstoßes werden die Unternehmen in drei bis fünf Jahren aus dem Register wieder gelöscht.

Unternehmen haben zudem die Möglichkeit, die vorzeitige Löschung aus dem Register zu beantragen. Voraussetzung ist eine erfolgreiche Selbstreinigung. Selbstverständlich gibt es auch Rechtsschutzmöglichkeiten für betroffene Unternehmen, wenn das Bundeskartellamt (BKartA) die Löschung ablehnt. 

Auf ihrer Internetpräsenz bietet das BKartA neben praktischen Hinweisen einen Entwurf der „Leitlinien zur vorzeitigen Löschung einer Eintragung aus dem Wettbewerbsregister wegen Selbstreinigung“ an. 

Fazit: Mit dem neuen bundesweiten Wettbewerbsregister sollten sich Unternehmen intensiver auseinandersetzen, die regelmäßig an Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber, Sektorenauftraggeber oder Konzessionsgeber teilnehmen. Eine negative Eintragung kann zu einer faktischen „Vergabesperre“ führen. Betroffene Unternehmen sollten sich rechtzeitig über Selbstreinigungsmaßnahmen informieren. Mit einem proaktiven Antrag auf Löschung nach erfolgreicher Selbstreinigung kann dann die öffentliche Hand als Kunde erhalten werden. 

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Prof. Dr. Angela Dageförde (DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht)